Le blog juridique du capital investissement

L’exécution forcée d’un pacte d’actionnaires en référé, qu’est-il possible d’obtenir ?

Dans le prolongement de nos commentaires récents sur la sécurisation des pactes d’actionnaires(http://schmidtavocatblogducapitalinvestissement.typepad.com/samuel_schmidt_avocat_le_/2011/11/r%C3%A9flexion-autour-de-lefficacit%C3%A9-du-pacte-dactionnaires-la-soci%C3%A9t%C3%A9-doit-elle-%C3%AAtre-signataire-du-pacte-dactionn.html), une décision récente de la Cour d’appel de Paris mérite d’être commentée (Cour d’appel, 8 novembre 2011, n°11/16066).

1. Les faits : un manquement au pacte sur la répartition des sièges au comité de surveillance

 Le président du tribunal de commerce de Paris avait ordonné en référé l’exécution forcée d’un pacte d’actionnaires prévoyant la répartition des cinq sièges du comité de surveillance d’une société par actions simplifiée (SAS) entre l’associé minoritaire (deux sièges) et l’associé majoritaire (trois sièges) de la société (T. com. Paris 3-8-2011 n° 2011052610).

L’associé majoritaire avait refusé de voter en assemblée la nomination des deux candidats représentant son coassocié minoritaire et avait voté en faveur des seuls candidats qu’il avait proposés (l’associé majoritaire avait agi de la sorte au motif que l’associé minoritaire exerçait, selon lui, une concurrence déloyale). 

2. La décision du président du tribunal de commerce : révocation sous astreinte des membres nommés irrégulièrement

Le président du tribunal de commerce ordonne l’exécution forcée en contraignant sous astreinte l’associé majoritaire à la révocation des deux membres du comité à l’occasion d’une nouvelle assemblée et à la nomination de deux autres membres parmi les candidats présentés par l’associé minoritaire.

3. La décision de la Cour d’appel de Paris : annulation de la décision du président et nomination d’un mandataire audiencier pour assister aux réunions du comité

La Cour d’appel réforme l’ordonnance précitée au motif que le président avait excédé ses pouvoirs.

Selon la Cour, il était possible d’ordonner en référé la tenue d’une nouvelle assemblée. Par contre ordonner la révocation des deux membres du comité de surveillance constitue un excès de pouvoir car cela équivaut à prononcer l’annulation des délibérations ayant désigné ces membres, ce qui n’entre pas dans le pouvoir du juge des référés mais de celui des juges du fond. 

Dès lors, la Cour d’appel va tout de même ordonner l’exécution du pacte, mais de manière plus indirecte. Se fondant sur l’alinéa 1 de l’article 873, qui permet au juge des référés de prendre toute mesure conservatoire ou de remise en état même en présence d’une contestation sérieuse, elle a désigné, compte tenu de l’existence du trouble manifestement illicite, un mandataire qu’elle a chargé d’assister aux réunions du comité et d’en faire un compte rendu à l’associé minoritaire. En outre, elle a ordonné la remise au mandataire des documents destinés aux membres du comité.

La cour a désigné comme mandataire un huissier audiencier.

Cette mesure donne à l’associé minoritaire des droits presque équivalents à ceux qu’il aurait eus s’il avait été représenté au comité s’agissant de son droit à l’information. Mais, et c’est pourtant un point capital, il est privé du droit de veto que le pacte lui avait réservé au sein du comité.

4. Analyse de la portée de l’arrêt

Sur le fond du droit, on peut s’interroger si l’associé minoritaire aurait eu un meilleur résultat devant les juges du fond : pas si sûr, dans la mesure où la nullité des délibérations reste en principe cantonnée aux violations de dispositions impératives du droit des sociétés ou des lois qui régissent les contrats…(article  L.235-1 du Code de commerce ; voir notamment en ce sens l’arrêt de la Cour de cassation en date du 18 mai 2010 commenté dans le présent blog :http://schmidtavocatblogducapitalinvestissement.typepad.com/samuel_schmidt_avocat_le_/2010/11/1-la-simple-violation-des-statuts-par-un-acte-ou-une-d%C3%A9lib%C3%A9ration-nentra%C3%AEne-pas-sa-nullit%C3%A9-par-un-arr%C3%AAt-important.html: ;   voir également l’article du professeur François-Xavier Lucas, Bulletin Joly 1 juillet 2011, n°7 page 625 et s. : l’exécution forcée des conventions de vote).

Ce n’est me semble-t-il qu’en se basant sur l’abus de droit du majoritaire que l’associé minoritaire aurait eu quelques chances de prospérer sur l’annulation de la décision litigieuse. Choisir le terrain de l’abus de droit aurait cependant constitué un chemin difficile – sans garantie de succès - dans la mesure où le pacte constitue avant tout une convention entre associés et qu’il est difficile de faire subir à la société et aux associés non signataires du pacte « une nullité fondée sur la reconnaissance d’une norme qui leur est étrangère. La solution pourrait être différente en présence d’un pacte signé par tous les associés que l’on aura pris soin de rendre opposable à la société, mais, même en ce cas, on peine à imaginer que la nullité puisse être prononcée »  (voir Lucas, précité).

D’où l’intérêt de prévoir des sanctions purement contractuelles d’un éventuel manquement aux clauses essentielles de gouvernance contenues dans le pacte.

Ce qu’il faut retenir :

• Le refus d’exécuter un pacte d’actionnaires imposant une répartition des postes au sein d’un organe de la société constitue un trouble manifestement illicite.
• Mais il n’est pas possible au juge des référés d’ordonner l’exécution forcée du pacte en imposant sous astreinte la révocation des membres nommés en violation de ce que prévoyait le pacte.
• Il est par contre possible d’obtenir la nomination d’un mandataire pour assister aux réunions en vue d’en rendre compte aux associés « exclus ».
• Il n’est pas évident de pouvoir obtenir satisfaction du point de vue de l’exécution en nature devant les juges du fond et la seule sanction possible resterait dans ce cas l’obtention de dommages et intérêts, sauf à prévoir d’autres sanctions - purement contractuelles - dans le pacte.

Samuel Schmidt

Avocat au barreau de Paris

Parution de l’instruction définitive sur l’extension du régime de lutte contre la sous-capitalisation

Nous avions commenté dans ce blog l’extension du mécanisme de lutte contre la sous-capitalisation prévu l’article 212 du Code Général des Impôts (http://schmidtavocatblogducapitalinvestissement.typepad.com/samuel_schmidt_avocat_le_/2011/03/loi-de-finance-2011-de-nouvelles-contraintes-sur-les-lbo-extension-des-r%C3%A8gles-de-sous-capitalisation.html). L’instruction précise en détail les modalités d’application de ce dispositif.

Samuel Schmidt

Avocat au barreau de Paris

Pièce jointe : instruction du 27 décembre 2011 4 H-3-11

Téléchargement Instruction 4h-3-11 sous capitalisation

 

La loi de finances rectificative 2011 n°2011-1978(IV) (« LFR2011-IV ») et la loi de finances 2012 (« LF 2012 ») – les mesures touchant le capital investissement

L’ensemble des mesures présentées entrent en application au 1^er janvier 2012 (sauf mention contraire expresse).

A)    LFR 2011 – IV

I.                   Mesures concernant les sociétés  

1.      JEI (Article 37 de la LFR2011-IV)

Le Président de la république avait qualifié de "balle perdue" le coup de rabot sur le régime des JEI réalisé par la loi de finance de 2011 : la 4^ème loi rectificative de la loi de finances 2011 vient rectifier le tir…

a)      IR : Réduction de l’exonération d’impôt sur les bénéfices en faveur des Jeunes Entreprises Innovantes

	Situation antérieure	Situation actuelle
1er bénéfice	100%	100%
2ème bénéfice	100%	50%
3ème bénéfice	100%	0%
4ème bénéfice	50%	0%
5ème bénéfice	50%	0%

Les autres conditions requises pour bénéficier des régimes d’exonération des JEI restent inchangées.

 b)     Charges sociales : en contrepartie, la limite et les taux d’exonérations dégressives des charges sociales sont relevés

Situation antérieure	Situation actuelle
Montant maximum de l’exonération : Depuis le 1er janvier 2011, il existait un double plafond : L’exonération ne s’appliquait plus que sur la fraction de la rémunération mensuelle brute inférieure à 4,5 fois le SMIC et dans la limite d’un plafond annuel de cotisations éligibles par établissement employeur fixé à 3 fois le plafond annuel de la sécurité sociale par année civile (soit 106 056€ pour 2011)	Le plafond individuel du 1) n’est pas modifié Par contre le plafond global du 2) est porté à 5 fois le plafond annuel  de la sécurité sociale pour la nouvelle année (soit 181 860€ pour l’année 2012)
Barème dégressif d’exonération des cotisations patronales applicables : 1ère année à la 3ème année : 100% 4ème année : 75% 5ème année : 50% 6ème année : 30% 7ème année : 10%	Modification du barème tel que suit : 1èr année à la 3ème année : 100% 4ème année : 80% 5ème année : 70% 6ème année : 60% 7ème année : 50%

 2.      Limitation de la déductibilité des charges financières liées à l’acquisition de titres de participation (article 40 de la LFR2011 - IV) : nouveau mécanisme anti-abus :

a)      Principe : La déduction des charges financières est exclue dans le cas où l’entreprise ne peut démontrer que les décisions relatives aux titres de participations qu’elle acquiert sont effectivement prises par elle (ou par une société établie en France appartenant au même groupe économique) et qu’elle exerce un contrôle ou une influence sur la société cible.

b)     Application : Il appartiendra au contribuable de démontrer par tous moyens (notamment les éléments de fait établissant la réalité des processus de décisions et les organigrammes) que l'entreprise détenant les titres (ou une société du même groupe) constitue, pour la gestion de ces titres, un centre de décision disposant d'une autonomie propre.

Cette démonstration devra être faite au titre des exercices couvrant la période de douze mois suivant l'acquisition des titres et, pour le stock des titres actuellement détenus, au titre du premier exercice ouvert en 2012. Lorsque la preuve est apportée au titre d’un exercice, elle devrait rester valable pour les exercices ultérieurs, sans qu’importe le fait que la société concernée perde par la suite le contrôle de la société cible.

c)      Sanctions : Lorsque la démonstration susvisée n’est pas apportée, les charges financières correspondantes appréciées de manière forfaitaire comme dans le cadre de l’intégration fiscale et du dispositif Charasse (c'est-à-dire en retenant un prorata de l'ensemble des charges financières égal au rapport entre le prix d'acquisition des titres et la dette totale), seront réintégrées au bénéfice imposable. La réintégration sera appliquée jusqu'au terme de la huitième année et s'appliquera, le cas échéant, aux entités venant aux droits de l'entreprise ayant initialement acquis les titres dans les cas de fusion, de scission ou d'absorption.

d)     Exceptions : trois exceptions à l’application de ce régime anti-abus :

(i)                 la valeur globale des titres de participation détenus par une société est inférieure à un million d'euros (cette valeur devant être appréciée à la clôture de chaque exercice),

(ii)    la société démontre que l’acquisition n’a pas été financée par un emprunt dont elle, ou toute autre société du même groupe, supporte la charge et,

(iii)      le ratio d’endettement du groupe auquel appartient la société qui a procédé à l’acquisition est supérieur ou égal à son propre ratio d’endettement.

3.      Autres mesures  

a)      Modification du dispositif anti sous-capitalisation (article 41 I-1 et II de la LFR11 IV) : exclusion des prêts souscrits en exécution d’une procédure collective (procédure de sauvegarde ou redressement judiciaire) ; cette mesure est destinée à faciliter le redressement des entreprises en difficulté.

b)      FIP : extension de 3 à 4 régions limitrophes des sociétés dans lesquelles elles doivent investir (article 26 LFR2011-IV ; amendement introduit en vue de « faciliter la tâche des gestionnaires de fonds » Rapport présenté par Monsieur Gilles Carrez, n°4006 , page 197).

II.                Mesures concernant les particuliers  

1. Réduction d’IR : souscription au capital des pme (le dispositif a été modifié à la fois par la LRF2011-IV et par la LF 2012 si bien que nous ferons une présentation unifiée)

a)      Réduction du taux : le taux de réduction d’IR passe de 25% à 19% (hors FIP DOM TOM et FIP Corse) : ce taux concerne tant l’investissement réalisé par un contribuable en direct, ou indirectement au travers une holding au travers d’un FIP ou d’un FCPI.

b)      Recentrage du « Madelin » : la réduction d’IR (en cas d’investissement direct ou indirect via une holding) dans une PME est recentrée sur les TPE : en sus des anciens critères, cette réduction sera conditionnée au fait que l’entreprise bénéficiaire de l’investissement soit une société de moins de 50 salariés et ayant un CA annuel ou un total de bilan inférieur à 10 millions d’euros et créée depuis moins de 5 ans.

En contrepartie de ce recentrage, les plafonds annuels de versements ouvrant droit à réduction d’impôt sont portés à 50 000€ (au lieu de 20 000€) pour les célibataires et de 100 000€ (au lieu de 40 000€) pour les couples.

B)    La loi de finances 2012 :

I.                   Modification du régime fiscal des cessions d’actions 

Situation antérieure	Nouvelle Situation
L'article 726, I-1° du code général des impôts prévoyait d'appliquer un droit d’enregistrement de 3% aux cessions d’actions (cotées et non cotées)	l'article 726, I-1° du code général des impôts prévoit l’application d’un barème dégressif : -          3% pour la faction d’assiette inférieure à 200 000 € -          0,5% pour la fraction comprise Remarque : les cessions de parts sociales restent soumises au taux proportionnel unique de 3% après application, pour chaque part sociale, d’un abattement égal au rapport entre 23 000 € et le nombre total de parts (régime non modifié par la LF2012).
Plafonnement : 5 000€ du droit liquidé sur les cessions d’actions	Suppression du plafonnement à 5 000 €
Cas d’exonération :	Sont exonérées de droit d’enregistrement (barème dégressif pour les cessions d’actions ou taux proportionnel de 3% pour les cessions de parts sociales) les opérations suivantes : (i)                 le rachat de ses propres titres par une société ou  d’une augmentation de capital, (ii)               les acquisitions des droits sociaux de sociétés placées sous procédure de sauvegarde ou en redressement judiciaire, (iii)             les acquisitions de droits sociaux lorsque la société cédante est membre du même groupe (au sens de l’article 223 A du code général des impôts) que les sociétés qui les acquiert, (iv)             les opérations entrant dans le champ d’application de l’article 210 B du code général des impôts (opérations éligibles au régime de faveur applicable en matière d’impôt sur les sociétés aux réorganisations d‘entreprises, afin de préserver les opérations de réorganisations et de renforcement des fonds propres de ces entités).
Territorialité	Par ailleurs, afin d’éviter une délocalisation des cessions d’une valeur élevée à l’étranger pour des motifs purement fiscaux, le nouveau texte prévoit d’assujettir aux droits d’enregistrement, les cessions d'actions passées à l’étranger, dès lors qu'elles portent sur des titres de sociétés françaises (les cessions de parts sociales ne sont pas concernées). Ces cessions peuvent bénéficier, le cas échéant, de l’imputation dans la limite de l’impôt français, d’un crédit d’impôt égal au montant des droits d’enregistrement effectivement acquittés dans l’Etat d’immatriculation ou l’Etat de résidence de chacune des personnes concernées, conformément à la législation de cet Etat, et dans le cadre d’une formalité obligatoire d’enregistrement de chacune de ces cessions.

 II.                Plus-value : cession de valeur mobilières et droits sociaux (Article 80 de la LF2012)

L’article 80 de la LF 2012 supprime le dispositif général d’abattement pour durée de détention et instaure, à sa place, un mécanisme de report d’imposition sous un certains nombre de conditions restrictives et notamment une condition de remploi des plus-values.

Le régime antérieur avait été posé par la loi 2005-1720 du 30 décembre 2005 qui avait institué un dispositif général d’abattement pour durée de détention sur les plus-values de cessions d’actions ou de parts de sociétés passibles de l’impôt sur les sociétés (abattement d’un tiers par année au-delà de la cinquième année).

Attention : la loi de 2005 précitée avait créé un dispositif dérogatoire d’application immédiate en faveur des dirigeants de PME cédant leurs titres à l’occasion de leur départ à la retraite (article 15060 Dter du Code général des impôts) : cet abattement n’est pas supprimé par la LF 2012 et continuera de s’appliquer jusqu’au 31 décembre 2013, terme prévu par l’actuel article 150-0 D bis du Code général des impôts).

Le nouveau mécanisme de report d’imposition sous condition de remploi est réservé :

-          Aux titres respectant certaines conditions (ils doivent notamment (i) avoir été détenus de manière continue depuis plus de huit ans, (ii) avoir représenté de manière continue pendant les 8 ans précédant la cession au moins 10% des droits de vote ou des droits dans les bénéfices sociaux de la société dont les titres sont cédés (iii) concerner une société passible de l’IS, qui exerce une activité commerciale industrielle artisanale agricole ou financière ou avoir pour objet social exclusif la détention de participations dans des sociétés exerçant les activités précitées et qui a son siège social dans l’Union Européenne, en Islande, en Norvège ou au Lichtenstein)

-          Au contribuable qui fait une demande expresse de report et à la condition qu’il déclare le montant de la plus-value dans sa déclaration de revenus

-          Au réinvestissement du produit de la cession des titres ou droits dans un délai de 36 mois et à hauteur de 80% du montant de la plus-value net des prélèvements sociaux dans la souscription en numéraire au capital d’une société.

Ce dispositif est non cumulable avec d’autres avantages fiscaux. Il ne s’applique que pour la taxation proportionnelle à l’impôt sur le revenu de la plus-value (actuellement 19%) : les prélévements sociaux ne bénéficient pas du report.

La conservation pendant 5 ans des titres souscrits en remploi entraîne l’exonération définitive de la plus-value en report.

Ce dispositif s’applique aux plus-values réalisées en 2011.

 

Quelle est la portée d'une lettre d'intention en matière de private equity ?

Dans la quasi-totalité des transactions en matière de private equity, une lettre d’intention est signée entre l’investisseur et sa « cible » pour définir les principales modalités économiques et juridiques que pourraient prendre l’opération envisagée (augmentation de capital, émission d’obligations convertibles…) ? Quelle est la valeur juridique d’un tel document qui marque souvent une première étape importante des négociations, avant l’entrée dans une phase d’audit et de rédaction des documents définitifs ? Un arrêt de la Cour d’appel de Versailles en date du 30 juin 2011 répond à cette question - pour la première fois à notre connaissance - dans le domaine du capital investissement. Reste à déterminer la portée de cette décision : peut-elle être généralisée à l’ensemble des nombreux secteurs ou activités dans lesquels des lettres d’intention sont utilisées ? 

Par un arrêt très motivée, la Cour d’Appel de Versailles indique que la lettre d’intention qui avait été signée par la société de gestion d’un Fonds d’Investissement de Proximité n’avait pas un caractère « définitivement liant », confirmant la décision du tribunal de commerce de Nanterre.

1.      Les faits étaient les suivants : une société de gestion d’un fonds d’investissement de proximité était en négociation avec une société cible pour l’entrée à son capital. Le fonds et la société cible avaient signé respectivement deux actes : un premier acte, en date du 26 mai 2009, prévoyant expressément que l’étape suivante serait la transmission d’une « lettre d’intention » et le deuxième acte, en date du 2 juillet 2009, indiquant notamment que l’offre n’était qu’indicative et mentionnant expressément sous la rubrique « frais » l’hypothèse selon laquelle l’opération pouvait ne pas être réalisée soit du fait de l’investisseur soit du fait de la société cible.

Finalement, l’opération d’augmentation de capital ne s’est pas faite avec ce premier investisseur mais avec un autre, lui aussi fonds d’investissement de proximité. L’investisseur éconduit a intenté une action en justice sur plusieurs fondements et notamment sur celui de la faute contractuelle à l’encontre de la société cible (considérant que celle-ci avait violé un engagement obligatoire) et sur le fondement de la responsabilité civile à l’encontre de l’investisseur finalement retenu.

La Cour d’Appel rejette ces deux actions et condamne sévèrement l’investisseur éconduit pour procédure abusive (Note 1).

 2.      La motivation de la Cour d’appel : la Cour d’appel motive son arrêt sur deux fondements :

-          le premier, de manière très instructive pour les praticiens du capital investissement, en se basant sur le guide de la lettre d’intention publié par l’Afic (l’association française des investisseurs en capital) (Note 2) qui précise notamment que la lettre d’intention reçue de chacun des investisseurs est « un élément de concurrence entre eux » et qu’elle « n’a pas en principe valeur d’engagement des parties pour la réalisation finale de l’investissement ».

Elle « permet de donner un cadre sécurisé aux négociations précontractuelles, en précisant les conditions d'exclusivité et de confidentialité, le partage des frais ainsi que le choix du droit applicable et de la juridiction compétente ». L'objet de la lettre n'est enfin - toujours selon l’Afic (et toujours repris in extenso par la Cour d’appel) - que de « vérifier l'existence d'une compréhension commune des bases d'un accord entre les parties, avant d'engager les négociations sur les documents juridiques nécessaires à la réalisation de l'investissement, et les vérifications permettant la levée des conditions préalables »

-          le second fondement consiste dans le fait qu’elle relève que le document du 2 juillet 2009 ne prévoyait aucune exclusivité en faveur du premier investisseur.

3.      Portée de l’arrêt de la Cour d’appel ?

L’accent mis sur le premier fondement peut laisser perplexe les praticiens sur la portée de cet arrêt : la décision aurait-elle été la même dans un autre domaine que celui du capital investissement ? Il me semble que l’accent mis sur les usages en matière de private equity résulte de l’ambiguïté que la cour d’appel a perçu dans les deux documents signés par l’investisseur éconduit : de cette ambigüité résulte le recours à l’article 1158 du code civil qui dispose que  ce qui est ambigu dans les conventions conclues dans un secteur économique clairement circonscrit s'interprète par ce qui est d'usage dans ce secteur économique ».  Il apparaît donc qu’une lettre d’intention sans ambigüité sur son caractère contraignant devrait pouvoir être jugée contraignante et inversement ! Il n’empêche que cet arrêt est révélateur d’une tendance majeure du droit actuel qui consiste à donner une valeur quasi-juridique à certains usages (Note 3). 

Ce qu’il faut retenir :

• La lettre d’intention, au moins dans le domaine du capital investissement, n’est pas - sauf clause contraire expresse - un document définitivement liant.
• La signature d’une lettre d’intention n’entraîne pas d’exclusivité dans la négociation, sauf clause expresse contraire.
• Les guides pratiques édités par l’AFIC (ou autres associations professionnelles) ont un intérêt tout particulier pour fixer les usages de place et peuvent acquérir (au moyen notamment des articles 1158 et 1159 du code civil) une certaine « juridicité ».

Samuel Schmidt

Avocat au barreau de Paris

 

Notes de bas de page : 

Note 1 : La Cour estime que l’investisseur éconduit a en engageant la présente procédure « manifesté une véritable intention de nuire » et le condamne à verser 50 000 euros de dommages et intérêts à la société cible.

Note 2 : Documentation accessible sur le site www.afic.asso.fr.

Note 3 : En ce sens par exemple : la « juridicité » conférée au code de bonnes pratiques publiée par le Medef en matière gouvernance des entreprises cotées. Voir : « La juridicité du code AFEP/MEFE de gouvernement d’entreprise des sociétés cotées » par Yann Paclot – Revue des Sociétés, 6 juillet 2011, page 395 et s.

 

Sécuriser les pactes d’actionnaires : quels outils ?

Le pacte est un document important voire essentiel tant concernant la gouvernance des sociétés que les rapports entre associés. Il souffre cependant d’une relative faiblesse s’agissant des possibilités de sanctions en cas de manquement d’une des parties. Le fait de rendre la société objet du pacte partie à celui-ci permet-il de pallier efficacement cette faiblesse ? Existe-t-il d’autres outils pour obliger les parties à respecter un pacte qu’ils ont signé ?  

1. Le constat : la difficulté à faire exécuter en nature le pacte d’actionnaires. Par exemple, en cas de cession d’actions n’ayant pas respecté une clause de préemption ou d’agrément, il est difficile d’obtenir la nullité de ladite cession[1]. De la même façon, en cas de décision prise par les dirigeants sans avoir requis l’autorisation préalable du conseil d’administration, il est impossible d’obtenir la nullité de ladite décision…  Le plus souvent[2], en effet, les manquements au pacte ne peuvent être sanctionnés que sur le terrain de la responsabilité contractuelle (par l’octroi de dommages et intérêts) ce qui implique la mise en œuvre d’une action contentieuse souvent longue et coûteuse et parfois difficile (du fait qu’il faut prouver et quantifier le préjudice causé par le manquement).

2. Un des remèdes envisageables ? : faire de la société une partie au pacte ?  La signature du pacte d’actionnaires par la société peut sembler a priori être une idée séduisante afin de garantir la bonne exécution du pacte : par exemple, la société devrait refuser d’inscrire dans ses registres des cessions réalisées en contravention avec le pacte et lorsqu’une décision aurait été prise en violation du pacte, la société, « instituée gardienne du pacte », pourrait même aller jusqu’à rapporter la décision litigieuse.

3. Difficultés : si le fait de faire de la société un gestionnaire des cessions de titres peut apparaître effectivement comme un gage de sécurité tant pour les parties au pacte que pour la société, il convient d’être beaucoup plus réservé sur la mission qui consisterait à faire de la société un gardien du pacte dans sa « totalité » y compris sur la possibilité pour la société de refuser un décision qui serait prise par les actionnaires ou le conseil en contrariété avec les stipulations du pacte (par exemple, refuser d’appliquer une décision de distribution des dividendes décidée par les associés parce qu’elle serait contraire à une stipulation du pacte prévoyant que cela est impossible en deçà d’un certain seuil de réserve…).

4. Cela serait en effet potentiellement sources de risques tant pour la société que pour les dirigeants qui pourraient voir leur responsabilité engagée en cas de mauvaise interprétation du pacte ou plus simplement d’une divergence d’interprétation (si l’on reprend notre exemple le niveau de réserves nécessaires pour faire une distribution est susceptible de faire l’objet d’interprétation différente selon que l’on prend en compte ou non la réserve légale par exemple…). Le risque paraît beaucoup plus limité si la mission de la société est d’être « simplement » désignée gardienne du bon déroulement des cessions de titres, en conformité avec les stipulations du pacte car l’organisation des cessions est essentiellement une question de respect d’un certain formalisme qui peut assez facilement être vérifié.

5. Du point de vue des parties au pacte, le fait de rendre la société partie au pacte impliquerait de suivre la procédure des conventions réglementées (autorisation préalable de sa signature par le conseil d’administration dans les sociétés sous forme de société anonyme et ratification postérieure dans les sociétés sous forme de société par actions simplifiée). Cependant, à la réflexion, le non respect de cette procédure n’aurait pas en pratique de graves conséquences : en effet en matière de SAS le défaut d’approbation a posteriori ne peut pas entraîner la nullité de l’acte et en matière de SA, cette nullité ne pourrait être valablement réclamée à un juge que s’il y des conséquences préjudiciables pour la société, ce qui semble peu probable dans notre cas de figure.

6. Existe-t-il des moyens de substitution ? :

(i)                 La simple intervention de la société au pacte afin de le lui rendre opposable[3] : la conséquence de cette opposabilité est que la société ne pourra pas prétendre méconnaître le pacte. Peut-elle, à ce titre, refuser d’inscrire dans ses comptes une cession qui n’aurait pas respecté le formalisme prévu par le pacte ?

Il est vrai que la jurisprudence a parfois admis que le fait pour un tiers de méconnaître de mauvaise foi un contrat peu entraîner une responsabilité sur le fondement de l’article 1382 du code civil. Par exemple, le fait pour une société de recruter un salarié chez un concurrent alors qu’elle savait que le contrat de travail de celui-ci comportait une clause de non concurrence est-il répréhensible sur ce fondement[4], et cela même si la violation de la clause n’a pas eu pour effet un détournement effectif de clientèle. De la même façon, le fait de passer dans le registre de mouvement de titres une cession dont la société savait qu’elle n’a pas respecté par exemple les stipulations d’un droit de préemption prévu dans le pacte pourrait être de nature à engager la responsabilité de la société.

Cependant, la société n’est pas forcément la mieux à même de vérifier que l’intégralité de la procédure prévue a bien été respectée et elle pourra sans doute s’exonérer de toute responsabilité en arguant de ce motif. Si bien que la simple intervention de la société n’est à mon sens pas suffisante et doit être renforcée à tout le moins par sa nomination en tant que gestionnaire du pacte (en charge de la gestion des mouvements de titres et devant être mise en copie de l’ensemble des notifications échangées par les parties au pacte). Cette solution peut toutefois avoir ses limites notamment quand des conflits apparaissent entre les dirigeants et les actionnaires. D’où l’idée de recourir à un tiers en tant que gestionnaire du pacte. 

(ii)               Le tiers gestionnaire de pacte : la solution la plus pratique (et sans doute la plus utilisée) consiste dans la nomination d’un gestionnaire du pacte directement dans le pacte par l’ensemble des parties de façon à ce que le mandat conféré ne puisse pas être facilement révoqué. Dans ce cadre, il est nécessaire de faire intervenir la société au pacte[5] car elle seule détient le pouvoir de nommer le gestionnaire puisque le registre de mouvements de titres et les comptes d’actionnaires lui appartiennent.

Une autre solution consiste dans l’inscription directement dans les statuts du nom du gestionnaire des comptes titres. Mais cette solution, si elle a l’avantage de la clarté, doit être mûrement réfléchie notamment si on est en position de minoritaire : en effet, elle n’offre pas la même protection que la désignation dans le pacte dans la mesure où les statuts peuvent en principe être modifiés avec la majorité des 2/3 (dans les sociétés anonymes) des voix présentes ou représentées. Dans les sociétés par actions simplifiée, cela est plus souple et il serait possible de prévoir une majorité renforcée voire l’unanimité pour la désignation du gestionnaire de pacte.

(iii)      L’insertion des clauses relatives aux cessions de titres et de gouvernance en parallèle dans les statuts ? L’insertion des clauses de cession dans les statuts d’une société sous forme de SAS (Société par Actions Simplifiée) permet effectivement de se protéger contre les « cessions sauvages » car le non respect de ces clauses est sanctionnée par la nullité selon les dispositions de l’article L. 227-15 du Code de commerce. Cette disposition n’existe pas concernant les sociétés anonymes si bien que a seule sanction possible semble l’inopposabilité de la « cession sauvage » à la société[6]. Cette inopposabilité empêcherait l’acquéreur de se prévaloir de la qualité d’associé vis-à-vis de la société[7], ce qui constitue tout de même une sanction efficace.    

Enfin, il convient de réserver une solution encore peu utilisée par la pratique mais sans doute vouée à un bel avenir : la constitution d'une fiducie gestion des titres. La fiducie a été introduite dans le droit français par une loi du 19 février 2007 et les conditions de son utilisation élargies par la loi de Modernisation de l'Economie du 4 août 2008. L’article 2011 du Code civil prévoit que « la fiducie est l’opération par laquelle un ou plusieurs constituants transfèrent des biens, des droits ou des sûretés, ou un ensemble de biens, de droits ou de sûretés, présents ou futurs, à un ou plusieurs fiduciaires qui, les tenant séparés de leur patrimoine propre, agissent dans un but déterminé au profit d’un ou plusieurs bénéficiaires », la mission du fiduciaire pouvant constituer, selon l’article 2018, en des « pouvoirs d’administration et de disposition ». La différence essentielle entre la fiducie et le séquestre réside dans le fait que la fiducie implique un transfert de propriété des titres au fiduciaire (et non pas un simple dessaisissement des registre de mouvements de titres et comptes d'actionnaires). C'est à la fois la force et la faiblesse de la fiducie : force car le fiduciaire pourra en sa qualité de "propriétaire fiduciaire" (nouveau concept introduit en droit français) rendre impossible toute cession irrégulière, faiblesse car les parties au pacte pourront être réticente à perdre la propiété de leurs titres même à titre provisoire... Dans ce cadre la qualité du fiduciaire pourra être déterminante et il est interessant de noter à cet égard que les avocats peuvent être nommer fiduciaires depuis les modifications opérées par la loi LME précitée...

Concernant l’insertion des clauses de gouvernance dans les statuts, celle-ci n’est pas forcément plus protectrice car la jurisprudence récente tend à ne pas sanctionner les manquements aux statuts par la nullité mais sur le terrain de la responsabilité contractuelle[8] sauf violation de « dispositions impératives ».  Sans pouvoir entrer dans le détail de cette jurisprudence compliquée dans le cadre de cette note, il reste à souligner que la société anonyme connaît un plus grand nombre de dispositions impératives que la société par actions simplifiée (par exemple en matière d’organisation des pouvoirs, de règles de convocation…), ce qui permet d'induire que la société anonyme bénéficierait d'une plus grande sécurité juridique que la SAS (du fait d'une plus grande efficacité des sanctions). Cela reste cependant sujet à controverse et la jurisprudence devra apporter des éclaircissements sur ce point.

Au total, l’insertion des clauses gouvernant la cession des titres dans les statuts en doublon par rapport au pacte permet sans doute d’atteindre une sécurité juridique supérieure à la simple inclusion dans le pacte (mais cela retire l’aspect confidentiel de ces clauses, qu’il convient donc de mettre dans la balance). Cela est plus discutable s’agissant des clauses dites de gouvernance. 

Ce qu’il faut retenir :

• Le plus souvent, les manquements au pacte ne peuvent être sanctionnés que sur le terrain de la responsabilité contractuelle.
• Dans ce cadre, le fait de faire de la société un gestionnaire des cessions de titres apparaît comme un gage de sécurité (essentiellement préventive) tant pour les parties au pacte que pour la société.
• Une solution encore plus sécurisante consiste dans la nomination d’un tiers gestionnaire des cessions de titres, ce qui se révélera particulièrement utile en cas de conflit en un des associés et le management. Le recours à la fiducie impliquant une réelle cession temporaire de la propriété des titres au fiduciaire peut également être imaginé même si cet outil est encore peu utilisé en pratique.
• Il est également possible de prévoir l’insertion des clauses de cession en parallèle dans les statuts, ce qui entraîne la nullité des « cessions sauvages » dans les SAS et leur inopposabilité à la société dans les SA.
• Par contre, il n’est pas souhaitable de faire de la société un gardien du pacte s’agissant des prises de décision des associés.

Samuel Schmidt

Avocat au Barreau de Paris

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[1] Sauf à prouver la collusion frauduleuse du tiers acquéreur ce qui suppose d’établir que celui-ci avait eu connaissance de l’existence de ce droit et n’ignorait pas la volonté du bénéficiaire du droit de s’en prévaloir.

[2] S’agissant des clauses réglementant les cessions de titres, il y a lieu cependant de distinguer les clauses de préemption et d’agrément - qui n’utilisent pas le système de la promesse unilatérale - des clauses dites de droit de sortie conjointe (drag along) ou d’entraînement (drag along) qui fonctionnent à l’aide de l'insertion dans le pacte de promesse unilatérale (promesse unilatérale de vente de la part de l’associé débiteur du drag along et promesse unilatérale d’achat de la part de l’associé débiteur du tag along). En effet, les parties peuvent convenir expressément dans le pacte que le promettant ne pourra en aucun cas se rétracter et que s’il venait à le faire le bénéficiaire pourrait exiger la réalisation forcée de la vente (arrêt du 27 mars 2008 de la Cour de cassation, n°07-11.721). Il est en effet possible contractuellement de renoncer à l’article 1142 du code civil qui prévoit que toute obligation de faire se résout en dommages et intérêts.

[3] Une variante défendue notamment par le professeur Dondero consiste à simplement notifier le pacte à la société.  A mon sens cela n’apporte pas une plus grande sécurité que la simple intervention (le but de la notification étant précisément de rendre le pacte opposable à la société comme la simple intervention…).

[4] Cour de cassation, chambre commerciale, arrêt du 21 mars 1995, commenté à la Revue de Jurisprudence Sociale, 1995, n°894.

[5] Il est possible de préciser qu’elle intervient uniquement au pacte afin d’assurer la nomination du gestionnaire du pacte.

[6] Il n’existe pas, à notre connaissance, de décisions de jurisprudence ayant tranché ce point.

[7] Le vendeur continuant ainsi à percevoir les dividendes et à exercer les droits de vote afférents aux titres transférés « sauvagement ». En ce sens, Francis Lefebvre, Cessions de parts et d’actions 2011-2012, n°5750.

[8] En ce sens voir notre note sur l’arrêt de la Cour de cassation en date du 18 mai 2010 : http://schmidtavocatblogducapitalinvestissement.typepad.com/samuel_schmidt_avocat_le_/2010/11/1-la-simple-violation-des-statuts-par-un-acte-ou-une-d%C3%A9lib%C3%A9ration-nentra%C3%AEne-pas-sa-nullit%C3%A9-par-un-arr%C3%AAt-important.html

NB de l'auteur : Cet article m’a été inspiré par la lecture de l’article du professeur Bruno Dondero, paru dans la Revue des Sociétés du mois d’octobre 2011 : « Le pacte d’actionnaires signé par la Société ». 

Qui est l’auteur de ce blog ?

Avocat associé au sein du cabinet d'avocats UGGC & Associés, je conseille régulièrement des fonds d'investissement, des managers et des entrepreneurs dans le domaine du capital risque, du capital développement et du capital transmission (LBO, OBO) : négociation et rédaction de protocoles d'investissement et d'acquisition, de pactes d'actionnaires, de conventions de garantie, mise au point de "management package", émissions d'actions de préférence et de valeurs mobilières composées...

Je suis par ailleurs conseil de grands groupes et de PME dans le domaine des acquisitions de sociétés et autre rapprochement d'entreprises (fusions, apports partiel d'actifs, cessions de fonds de commerce, joint venture)

Je pratique également le contentieux dans l'ensemble des domaines précités

J'anime des formations EFE (rédaction et négociation des pactes d'actionnaires, cession de fonds de commerce) et je participe à la commission Afic Venture Chaîne du Financement.

Samuel Schmidt

s.schmidt@uggc.com

01 56 69 70 00

http://www.uggc.com/avocat/cv/samuel-schmidt

Commission Afic venture chaîne du financement : le label "Entreprises Innovantes des Pôles"

Hier soir, participation à la commission, en compagnie d'investisseurs, de business angel et d'avocats.

Le label est destiné aux TPE/PME innovantes des pôles de compétitivité souhaitant lever des fonds et préparées à le faire dans les meilleures conditions en associant les investisseurs à l'ecosystème des pôles de compétitivité. L'Afic dans le cadre de ce groupe de travail se propose de suivre de manière rapprochée une dixaine de PME sélectionnée par le Pôle Systematic (Ile de France) durant le processus de sélection visant à obtenir ledit Label.

Voila une initiative interessante et pleine de promesses.

Samuel Schmidt

Avocat

Site du Pole Systematic : http://www.systematic-paris-region.org/fr/le-pole

Site sur le Label "Entreprise Innovante des Poles" : http://www.entreprise-innovante-des-poles.fr/

Bref retour sur la conférence Afic Avenir du 19 octobre 2011 avec l’intervention vivifiante de Gilles Babinet, « serial entrepreneur » et président du conseil national du numérique

Entreneur à succès avec des réussites telles que Musiwave (société revendue pour 139 millions de dollars en janvier 2006), il explique d’abord le rôle fondamental de l’échec pour l’entrepreneur ! « le fait d’affamer un système lui donne de l’agilité »…

Il explique que la France a tous les atouts pour être un pilier de l’économie numérique mondiale (expertise considérable en mathématiques, troisième industrie du venture dans le monde, adsl peu cher…) mais que la contribution directe au PIB de l’économie numérique d’un montant de 72 milliards d’euros soit 3,7% du PIB est encore loin des performances d’autres pays de l’OCDE (elle n’est que 17^ème sur 34 alors que le Royaume Uni occupe la 4^ème place. Sur ce sujet voir l’étude Mc Kingsey réalisée en 2010 par McKinsey pour le gouvernement : « Impact d’internet sur l’économie française »).

Il explique le rôle de conseil du conseil national du numérique créé en avril 2011 par le gouvernement pour éclairer les pouvoirs publics sur les enjeux de l’économie numérique :

 - Promotion de l’e-education (en bref, le fait de permettre aux élèves d’avoir accès à leurs cours sur le net)

- Open data : mise en ligne d’un maximum de données publiques récoltées par les administrations

 - notion d’identité numérique unique en France (méthode permettant à un utilisateur de ne procéder qu'à une seule authentification pour accéder à un ensemble de sites ou applications)

 - réflexion autour d’une nouvelle forme de société d’investissement un peu à l’exemple de ce qu’essaye de promouvoir l’Afic avec la société financière d’innovation pour inciter les industriels à s’orienter vers le capital investissement industriel (corporate venture) en permettant l’amortissement fiscal des appels de fonds).

En espérant que le Cnn soit écouté et entendu par le gouvernement ce qui semble être le cas d’après ce que nous a confié Gilles Babinet.

 Samuel Schmidt

Téléchargement Rapport-mckinsey-company

 

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Samuel Schmidt

Bref compte rendu sur la conférence annuelle sur le capital développement organisée par l’Afic le 4 octobre 2011

De nombreux orateurs ont relativisé les impacts de la crise économique mondiale sur le capital développement. Il a été notamment indiqué que les fonds disposaient encore de beaucoup d’argent prêt à être investi dans les cibles.

Monsieur Hervé Schrike, président de l’Afic, a néanmoins tenu à rappeler les difficultés actuelles pour lever des nouveaux fonds et que les fonds levés sur l’année 2011 étaient inférieurs à ceux investis : il y aurait donc un risque de tarissement des ressources dans les cinq ans si la tendance ne s’inverse pas.

Un débat sur les Brics (Brésil Russie Inde Chine et Afique du Sud) a permis de confirmer que le capital développement avait intérêt à aider les PME françaises à croître (notamment par acquisition) vers ces pays qui ne sont plus seulement la « grande usine du monde » mais sont devenus des pays de grande consommation. Le Brésil et la Chine apparaissent très prometteurs. Cela est plus difficile avec l’Inde dont les lenteurs administratives ont été soulignées par tous les intervenants.  Et très difficile en Russie.

La conférence s’est terminée par l’intervention du secrétaire d’état auprès du Ministre de l’Economie, Monsieur Frédéric Lefebvre, qui s’est engagé à maintenir les outils existants pour aider les PME et notamment les « niches fiscales » FIP et FCPI IR et ISF et le crédit d’impôt recherche. Il a également évoqué la mise à l’étude de nouvelles pistes et a évoqué par exemple la possibilité de mettre en place des outils permettant aux fonds d’investissement d’investir dans les entreprises artisanales.