1. La simple violation des statuts par un acte ou une délibération n’entraîne pas sa nullité
Par un arrêt important, la Cour de cassation a confirmé que la sanction d’un acte ou d’une délibération (résolution d’assemblée, délibération du conseil d’administration…) violant les statuts d’une société commerciale n’était pas la nullité. La nullité ne peut en effet résulter que de la violation d’une disposition impérative du Livre II du Code de commerce ou des lois qui régissent les contrats. Dans le même temps, la Cour de cassation assortit ce principe d’un tempérament, en précisant que peuvent être également annulés les actes et délibérations contraires à une stipulation des statuts introduite dans le cadre de la faculté ouverte par une disposition impérative d’aménager conventionnellement la règle posée par celle-ci.
L’attendu de principe est rédigé en ces termes : « attendu qu'il résulte de l'article L. 235-1, alinéa 2, du code de commerce que la nullité des actes ou délibérations pris par les organes d'une société commerciale ne peut résulter que de la violation d'une disposition impérative du livre II du même code ou des lois qui régissent les contrats ; que, sous réserve des cas dans lesquels il a été fait usage de la faculté, ouverte par une disposition impérative, d'aménager conventionnellement la règle posée par celle-ci, le non-respect des stipulations contenues dans les statuts ou dans le règlement intérieur n'est pas sanctionné par la nullité » (Cass. com. 18 mai 2010, n°09-14.855 P+B+I+R, Sté Française de gastronomie c/ SAS Larzul).
La Cour de cassation rejette sur ce motif le pourvoi contre l’arrêt de la Cour d’appel qui avait refusé d'annuler les délibérations d'un conseil d'administration d’une société par actions simplifiée (SAS) qui ne comportait plus que trois membres à la suite de la démission du quatrième, et cela malgré la stipulation des statuts prévoyant que le conseil est composé de quatre membres au moins et celle du règlement intérieur selon laquelle le nombre d'administrateurs désignés par chacun des deux associés détenant chacun 50 % du capital social doit refléter leur parité dans le capital.
Dans le cas de la SAS, il convient de rappeler qu’il n’existe pas de dispositions impératives en ce qui concerne la direction de la société, à l’exception de l’obligation de prévoir la nomination d’un président afin de représenter la société. L’article L. 227-5 du Code de commerce dispose ainsi que « les statuts fixent les conditions dans lesquelles la société est dirigée ». L’arrêt du 18 mai 2010 de la Cour de cassation permet sans doute de conclure que l’ensemble des stipulations qui peuvent être insérées dans les statuts d’une société par actions simplifiées relativement à la composition d’un organe collégial facultatif (intitulé, par exemple, « conseil d’administration ») ne constituent pas des dispositions impératives et que leur violation par une délibération n’est pas sanctionnée par la nullité de ladite délibération.
2. La question de la sanction d’une violation des statuts était jusqu’alors débattue
Par cette décision, la Cour de cassation apporte une pierre importante à sa jurisprudence, au droit des sociétés par actions simplifiée et au droit des sociétés en général. Cet attendu répond en effet à une question jamais véritablement tranchée sur la sanction d’une délibération prise en violation des statuts d’une société commerciale. Il convient cependant de noter que deux arrêts avaient anticipé la solution retenue par la Cour de cassation dans l’arrêt commenté. Le premier arrêt avait été rendu en en matière de société civile (Cass. 3e civ., 19 juill. 2000, n° 98-17258) et le deuxième en matière de GIE (Cass. com., 14 juin 2005, n° 02-18864). Le deuxième arrêt était particulièrement annonciateur de l’arrêt commenté puisqu’il avait été rendu au visa de l’article L 251-5 du Code de commerce qui est très proche dans sa rédaction de l’article L.235.1 du Code de commerce, qui fonde la décision du 18 mai 2010.
Avant cette décision du 18 mai 2010, les avis étaient partagés sur la sanction applicable en cas de violation des statuts d’une société commerciale par une délibération ne modifiant pas les statuts. Certains commentateurs de l’article L. 235-1 du Code de commerce considéraient ainsi « qu’aux termes de l’article 1134 du Code civil, le contrat a, entre les Parties, la même force que la loi et donc la violation d’une disposition impérative des statuts doit être autant génératrice de nullité que celle de la loi elle-même » (en ce sens Yves Guyon, Répertoire Dalloz, Assemblée d’actionnaires, n°262).
3. Principe : la nullité ne peut être prononcée que s’il y a eu violation d’une disposition impérative du Livre II du Code de commerce ou des lois qui régissent les contrats
Il convient de noter que la notion de disposition impérative n’est pas expressément définie par un texte. Elle vise les cas suivants :
(i) Tous les cas de nullités expressément prévues dans le Livre II du Code de commerce
Par exemple, on peut citer :
- la violation des règles relatives à la durée des fonctions et à la limite d’âge des administrateurs (articles L. 225-18 et L. 225-19 du Code de commerce pour les sociétés par actions),
- la violation des règles relatives au cumul du mandat social et d’un contrat de travail (article L. 225-22 du Code de commerce pour les sociétés par actions),
- la violation des règles relatives à la convocation des assemblées et à leurs modalités de délibération (articles L. 225-104 et L. 225-121 du Code de commerce renvoyant à d’autres textes pour les SA).
(ii) Plus largement, toute disposition que le juge pourrait considérer comme impérative :
Pour mémoire, l’article L. 235-1 du Code de commerce effectue une distinction entre les actes et délibérations (pris au sein de sociétés commerciales) modifiant les statuts dont « la nullité ne peut résulter que d’une disposition expresse du livre II du Code de commerce ou des lois qui régissent la nullité des contrats » et les actes et délibérations ne modifiant pas les statuts pour lesquels la nullité peut résulter d’une simple disposition impérative de ce même livre II. Il résulte logiquement de cette distinction qu’en matière de délibération ne modifiant pas les statuts, les nullités n’ont pas à être expressément prévues par la loi. C’est donc aux juges qu’il revient de distinguer entre dispositions impératives et non impératives.
Il existe relativement peu de cas en jurisprudence. On peut citer notamment la jurisprudence « Cointreau » qui a décidé, au visa de l’article 360 de la loi du 24 juillet 166 (devenu l’article L. 235-1 du Code de commerce), que « la méconnaissance des droits à l’information préalable d’un membre du conseil d’administration affecte, par elle-même, la régularité de la réunion de cet organe social » (Cass. Com. 24 avril 1990, n°88-17218 et n°88-18004). Cette jurisprudence est d’autant plus remarquable (ou critiquable selon certains auteurs, voir par exemple Paul Didier, L’article 360 de la loi de 1966 et les délibérations sociales, Revue des sociétés 1991, p. 347) qu’il n’existait alors aucun texte prévoyant expressément un quelconque droit à l’information des administrateurs. La loi du 15 mai 2001 a par la suite consacré formellement ce droit à l’information des administrateurs (article L. 225-35 du Code de commerce).
(iii) Tous les cas de violation des dispositions légales qui régissent les contrats
a) La nullité est encourue si les délibérations d'une assemblée ordinaire sont entachées d'un défaut ou d'un vice du consentement (défaut de capacité, erreur, dol) ou contraires à l'ordre public ou aux bonnes mœurs. Il existe peu de cas en jurisprudence et les quelques exemples consistent pour la plupart en des rejets d’annulation (Cass com, 27 janvier 1982, n°80-11064 : pour un rejet de vice du consentement pour cause d’erreur). En ce qui concerne le dol, les seuls exemples sont - à ma connaissance - des annulations pour dol dans le cadre de souscription à des augmentations de capital, (voir par exemple Cass. Com. 27 novembre 1972, n° 70-12609), étant précisé au demeurant que la nature juridique de l’acte de souscription à une augmentation de capital est controversée et qu’il ne peut sans doute pas être assimilé en un acte ou une délibération de la Société (en ce sens : Jean-Jacques Uettwiller et Charles-Emmanuel Prieur, Les Conventions de garantie dans les souscriptions de droit sociaux, Bulletin Joly, 1er décembre 2004, qui y voient « un contrat synallagmatique conclu entre le souscripteur et la Société »).
b) La nullité est également encourue en cas de fraude, notamment lorsque la résolution adoptée par l'assemblée porte atteinte aux droits de certains actionnaires. Un arrêt de la Cour de cassation a par exemple annulé une assemblée générale ayant pour objet une augmentation de capital du fait du refus opposé par le président, « par ruse et artifice » et en « fraude de leurs droits », aux actionnaires minoritaires détenant une minorité de blocage de participer à cette assemblée (Cass. Com., 6 juillet 1983, n°82-12910).
c) Il ressort enfin d’une jurisprudence classique sur l’abus de majorité qu’une résolution « prise contrairement à l’intérêt général » et « dans l’unique dessein de favoriser le groupe des actionnaires majoritaires » peut être sanctionnée par la nullité (Cass. Com. 18 avril 1961, D.1961, jurisprudence p. 661). Le fondement de la jurisprudence développée à propos de l’abus de majorité se trouverait dans l'article 1833 du code civil, qui prévoit que la société doit être constituée dans un intérêt commun. L’article 1833 du code civil est en effet une disposition impérative du titre IX du Code civil dont l’inobservation constitue une cause de nullité des actes et délibérations sociales - article 1844-10 du Code civil.
A défaut de pouvoir être sanctionnée par la nullité, la violation des statuts pourrait donner lieu à la mise en cause de la responsabilité des dirigeants sur le fondement de l’article L.225-251 du Code de commerce qui dispose que les dirigeants sont responsables vis à vis des tiers et envers la société notamment des violation des statuts, des infractions commises ou de leurs fautes de gestion. L’étude du régime des actions en responsabilité sortirait du cadre de cette étude mais on peut constater qu’elles sont soumises à de strictes conditions de recevabilité rendant très difficile la mise en cause de dirigeants pour violation des statuts.
4. Exception : la violation de l’aménagement conventionnel d’une disposition impérative
L’autre apport de l’arrêt consiste au tempérament qui est apporté au principe posé : la nullité peut être prononcée les cas où dans les statuts « a été fait usage de la faculté, ouverte par une disposition impérative, d'aménager conventionnellement la règle posée parcelle-ci ».
Ce tempérament n’est pas d’une « immédiate clarté » (en ce sens : La violation des statuts ou du règlement intérieur d’une société commerciale n’est pas en principe sanctionnée par la nullité, Messieurs Alain Couret et Bruno Dondero, JCP G, 13 septembre 2010, 900). En effet, il peut apparaître de prime abord paradoxal de prévoir l’aménagement d’une disposition impérative ? Il semble que la Cour de cassation vise les cas où la loi laisse expressément aux statuts la possibilité d’aménager la règle impérative. En ce qui concerne les SA, on peut notamment relever les dispositions suivantes :
- article L. 225-48 du Code de commerce : « les statuts doivent prévoir pour l'exercice des fonctions de président du conseil d'administration une limite d'âge qui, à défaut d'une disposition expresse, est fixée à soixante-cinq ans »,
- article L. 225-107 II du Code de commerce : « Si les statuts le prévoient, sont réputés présents pour le calcul du quorum et de la majorité les actionnaires qui participent par visioconférence ou par des moyens de télécommunication permettant leur identification (...) »,
- article L. 235-7 du Code de commerce : « à moins que les statuts ne prévoient une majorité plus forte, les décisions [du conseil d'administration] sont prises à la majorité des membres présents ou représentés ».
5. Analyse de la portée de la notion d’aménagement conventionnel d’une disposition impérative
La notion d’aménagement conventionnel d’une disposition impérative n’avait encore jamais été utilisée par la Cour de cassation si bien qu’il est légitime de s’interroger sur sa portée (sur cette interrogation voir notamment Marie-Laure Coquelet, Nullité des délibérations sociales pour violation des statuts : oui mais sous condition !, Droit des Sociétés n°8, août 2010, comm.156). Pourrait-on considérer que la formule retenue par la Cour de cassation vise également les cas où la loi a en grande partie délégué aux statuts le soin de réglementer certaines règles devant gouverner la société : ainsi en matière de société anonyme, l’article L. 225-36-1 du Code de commerce énonce que « les statuts déterminent les règles relatives à la convocation et aux délibérations du conseil d’administration » et en matière de société par actions simplifiée, l’article L. 227-5 du Code de commerce énonce que « les statuts fixent les conditions dans lesquels la société est dirigée » ?
Dans l’affirmative, cela signifierait que l’ensemble des stipulations statutaires afférentes à la direction de la société dans la société par actions simplifiée ou aux règles relatives à la convocation et au conseil d’administration dans la société anonyme seraient sanctionnées par la nullité.
Cependant, cette interprétation se heurte à trois réserves. Premièrement, il ne s’agit pas, dans les deux domaines précités, à proprement parler d’une faculté laissée par la loi aux statuts d’aménager une règle impérative mais d’une obligation de fixer lesdites règles. Deuxièmement - et même si cela ressemble fort à une lapalissade -, pour aménager une règle impérative, il est nécessaire qu’il existe au préalable une règle impérative à aménager, ce qui n’est pas le cas par exemple pour l’article L. 227-5 du Code de commerce. Troisièmement et surtout, on peut trouver dans l’arrêt du 18 mai 2010 lui-même une première réponse à cette interrogation sur sa portée puisqu’il a été rendu au sujet d’une stipulation relative à la composition du conseil d’administration, qui est précisément une règle relative à direction de la société pour laquelle l’article L. 227-5 du Code de commerce renvoie intégralement aux statuts.
6. L’amoindrissement de la force obligatoire des statuts et notamment des statuts de SAS
Force est de constater que l’arrêt du 18 mai 2010 réduit le champ envisageable des délibérations susceptibles d’être annulées pour violation des statuts. Pour les praticiens, l’argument selon lequel les statuts ont une force juridique supérieure au pacte est assez largement battu en brèche. Cela risque également de marquer un certain recul pour l’intérêt de la SAS dans la mesure où s’agissant d’une forme sociale pour laquelle les règles statutaires ont une grande importance, notamment pour ce qui concerne l’aspect des règles de gouvernance - le fait de ne pas sanctionner leur violation par un risque de nullité pourra éloigner certains de cette forme sociale (par exemple les investisseurs minoritaires). La difficulté à faire sanctionner la violation des statuts d’une société par actions simplifiée pourrait apparaître comme le tribut à payer à la liberté contractuelle laissée à cette forme sociale par la loi. Cela pourrait engendrer un regain d’intérêt pour la société anonyme du fait du caractère impératif de ses règles en matière de direction par exemple.
Samuel Schmidt
Avocat à la Cour
Cour de cassation, chambre commerciale, arrêt du 18 mai 2007 Téléchargement Com 18 mai 2010 n°09-14855
