Deux dispositions de la loi de finances 2011 viennent impacter la structuration fiscale des opérations de LBO. D’une part, elle complexifie les règles permettant la déductibilité des intérêts d’emprunt en élargissant le dispositif anti sous capitalisation aux emprunts consentis par des tiers dès lors qu’ils sont garantis par une société du groupe. D’autre part, elle supprime l’avantage découlant du plafonnement de la quote part de frais et charges aux frais réels dans le cadre de l’exonération de la remontée de dividendes de la fille à la mère. Retour détaillé sur ces nouvelles dispositions.
1. Sous capitalisation : extension aux prêts garantis
La nouvelle loi de finances pour 2011 (article 12 de la loi 2010-1657 introduisant une section 3 à l’article 212 II du code général des impôts) étend le périmètre des emprunts couverts par le dispositif de lutte contre la sous-capitalisation aux prêts consentis hors du groupe mais garantis ou cautionnés par une société du groupe. Néanmoins, des dispositions spécifiques permettent aux LBO de rester en dehors du dispositif, sous réserve de respecter des conditions strictes.
1.1 Présentation du régime de lutte contre la sous-capitalisation
Pour mémoire, le régime en vigueur avant la nouvelle loi de finances 2011 limitait la déduction des intérêts d’emprunt servis à des entreprises liées au sens de l’article 39, 12 du code général des impôts[1] par des sociétés qualifiées de sous-capitalisées. Ce régime ne concernait donc pas la déductibilité des intérêts servis à des entreprises non liées (par exemple des établissements bancaires) et cela même si l’emprunt était garanti par une entreprise liée à la société emprunteuse.
1.1.1 Les trois critères de la sous-capitalisation
Une entreprise est présumée sous-capitalisée, en application du 1 du II de l’article 212, si le montant global des intérêts déductibles en application du I du même article et dus à des entreprises liées, excède simultanément et cumulativement les trois limites suivantes :
- le montant moyen des avances consenties par l’ensemble des entreprises liées n’excède pas une fois et demi le montant des capitaux propres (ratio d’endettement) ;
- le montant total des intérêts dus à des entreprises liées n’excède pas 25% du résultat courant avant impôts (ce résultat étant préalablement majoré (i) desdits intérêts, (ii) des amortissements pris en compte pour la détermination de ce même résultat et de (iii) la quote-part de loyers de crédit-bail correspondant au remboursement du capital du bien pris en crédit-bail) (ratio de couverture d’intérêts) ;
- le montant des intérêt qui sont dus à la société considérée par l’ensemble des entreprises qui lui sont liées excède celui des intérêts qu’elle-même doit à des entreprises qui lui sont liées (ratio d’intérêts servis par des sociétés liées).
Il est cependant possible à l’entreprise qui remplirait ces trois critères de renverser la présomption simple de sous capitalisation en apporte la preuve que le ratio d’endettement global de cette entreprise (rapport existant entre le montant total de ses dettes et ses capitaux propres) n’est pas supérieur au ratio d’endettement du groupe auquel elle appartient (déterminé à partir du rapport entre (i) l’ensemble des dettes des entreprises du groupe - à l’exception de celles envers des entreprises appartenant au groupe - et (ii) le montant des capitaux propres minorés du coût d’acquisition des titres des entreprises contrôlées et retraitées des opérations réciproques réalisées entre les entreprises appartenant au groupe).
1.1.2 Conséquences de la sous-capitalisation : non déduction des intérêts
Lorsqu’une entreprise est présumée sous-capitalisée au regard des trois ratios susvisés et n’a pas apporté la preuve contraire, la fraction des intérêts dus à des sociétés liées excédant le plus élevé de ces trois ratios (et sous réserve que cette fraction soit d’un montant supérieur à 150 000 euros) ne peut être déduite au titre de l’exercice. La déduction de cette fraction d’intérêt est différée au titre des exercices suivants sous certaines limites et après application, le cas échéant, d’une décote de 5%.
Les règles sont différentes dans le cadre d’un groupe fiscalement intégré. Dans le cadre d’un groupe fiscalement intégré, les intérêts non déductibles en application du dispositif anti sous capitalisation prévu par l’article 212 II constatés au niveau du résultat propre de chacune des sociétés membres du groupe ne peuvent pas être reportés et imputés sur les résultats propres de ces sociétés au titre des exercices ultérieurs mais ils peuvent être transférés au groupe et déduit, sous certaines limites, du résultat d’ensemble (et ils sont reportables sur le résultat d’ensemble des exercices ultérieurs).
Jusqu’à présent, dans les opérations de LBO, qu’elles donnent lieu à une intégration fiscale de la holding et de la ou des cibles ou non, la situation était la suivante :
- les intérêts résultants des opérations de refinancement intra-groupe entraient eux dans le calcul des ratios anti sous capitalisation, et
- la totalité des intérêts résultant des emprunts bancaires à la holding pouvait être déduits sans contrainte spécifique (sous réserve de l’abus de droit, ce qui impliquait d’éviter des situation de sous capitalisation abusive) car le prêt était hors champ d’application du dispositif du fait qu’il résultait d’établissements bancaires non liés au groupe.
Ce n’est plus le cas avec les nouvelles dispositions introduites par la loi de finance 2011 qui impose également de prendre en compte l’endettement bancaire.
1.2 L’extension du régime aux prêts consentis par des tiers mais garantis par des sociétés du groupe
1.2.1 Le principe général
La loi de finance 2011 a modifié l’article 212 du Code général des impôts pour prévoir que sont assimilés à des intérêts servis à une entreprise liées directement ou indirectement, admis en déduction du résultat, « les intérêts qui rémunèrent des sommes laissées ou mises à disposition dont le remboursement est garanti par une sûreté accordée par une entreprise liée au débiteur, ou par une entreprise dont l’engagement est garanti par une sûreté accordée par une entreprise liée au débiteur » et cela « à proportion de la part de ces sommes dont le remboursement est ainsi garanti ».
L’objectif du législateur est la prise en compte du contournement du dispositif anti-sous capitalisation par le biais de l’utilisation du mécanisme communément appelé « back to back » qui consiste à substituer à un prêt intra-groupe un prêt bancaire hors groupe garanti par une société du groupe.
Il est à noter les points suivants :
(i) le texte vise tant les sûretés personnelles (cautions, garanties autonomes mais également, d’après les travaux parlementaires, les lettres de confort dès qu’elles comportent une obligation de résultat…) que les sûretés réelles (sur des biens immobiliers ou mobiliers),
(ii) les intérêts rémunérant la part non garantie ne sont pas pris en compte pour l’application du dispositif anti sous-capitalisation,
(iii) en ce qui concerne les sûretés réelles, la « part des sommes dont le remboursement est garanti est réputée égale entre, d’une part, un montant égal à la valeur du bien à la date où la sûreté a été constituée sur lui ou, si le bien n’existe pas encore, à sa valeur estimée à cette même date et, d’autre part, le montant initial des sommes laissées ou mises à disposition ».
(iv) le texte ne contient que deux niveaux d’interposition maximum entre la société débitrice du prêt et la société garante : cela signifie-t-il qu’au-delà le texte ne doit pas trouver à s’appliquer ? Par exemple lorsque le remboursement de l’emprunt est garanti par une sûreté accordée par une société non liée, elle-même garantie par une société non liée elle-même garantie par une sûreté accordée par une société liée au débiteur (en ce sens documentation pratique Francis Lefebvre, feuillet rapide, 56/10, en date du 24/12/2010, n°10) ; on peut toutefois s’interroger sur l’application de la théorie de l’abus de droit dans ce cas car s’il n’est pas possible à leur auteur de démontrer qu’il avait d’autres objectifs que celui d’éluder l’application du dispositif anti-sous capitalisation ? .
1.2.2 Le législateur a souhaité faire échapper les LBO à ces règles, sous certaines conditions strictes
La loi de finances 2011 a prévu plusieurs exceptions à l’application du dispositif anti sous-capitalisation aux sûretés réelles dont deux concernent directement les opérations de LBO.
Sont ainsi expressément exclus :
- la fraction des emprunts exclusivement garantis par un nantissement des titres ou des créances de la société débitrice : ainsi l’emprunt effectué par la société holding d’acquisition en vue de la prise de contrôle de la société cible et garanti au moyen du seul nantissement des titres (ou des créances) de la société cible n’entre pas dans le cadre du dispositif anti-sous capitalisation ;
- la fraction des emprunts dont le remboursement est exclusivement garanti par le nantissement des titres d’une société qui détient directement ou indirectement une participation au capital du débiteur, lorsque les deux structures sont membres du même groupe fiscal intégré : cela élargit la possibilité de recours au nantissement des titres d’une sous holding détenant une ou plusieurs sociétés d’exploitation.
Concernant ces deux exclusions, il est prévu qu’elles s’appliquent lorsque le remboursement est exclusivement garanti par le nantissement de titres (ou de créances). Si un emprunt est garanti par d’autres garanties que le nantissement, une lecture littérale voudrait que cet emprunt ne puisse pas bénéficier de ces exclusions. Des éclaircissements de la doctrine administrative fiscale sont attendus. Le risque est important pour les opérations de LBO car bien souvent les établissements préteurs se font consentir plusieurs types de garanties (nantissement sur les marques, les brevets, les fonds de commerce, délégation sur la garantie de passif, nantissement sur les comptes bancaire…).
De manière plus globale, la loi de finances 2011 prévoit de façon expresse d’exclure l’extension du dispositif anti-sous capitalisation aux prêts consentis par des établissements bancaires au moyen de garanties conférées par une société liée si cela est consécutif à une opération de refinancement forcée dans le cadre d’une prise de contrôle du débiteur.
Cela vise notamment les opérations de LBO et surtout de LBO secondaires dans lesquelles la ou les cibles sont endettées et où les contrats d’emprunts prévoient expressément que le changement de contrôle de la société emprunteuse entraîne la déchéance du terme de l’emprunt et une obligation de rembourser immédiate. Le ou les prêts conclus en vue de se refinancer conclus avec l’aide de garanties consenties par des sociétés du groupe sont en dehors du dispositif anti sous capitalisation. Il convient de noter que l’exception s’applique uniquement pour le nouveau prêt à hauteur du montant de capital refinancé (augmenté le cas échéant des intérêts échus à cette occasion, du fait de l’activation de la clause de déchéance de terme) : il en découle que la part du montant de l’emprunt supérieure à ce qui est nécessaire pour le strict refinancement est elle soumise au dispositif.
1.2.3 L’application dans le temps des nouvelles dispositions
De plus, il y a également lieu de tenir compte des modalités d’application dans le temps de ces nouvelles dispositions. La règle générale est celle d’une application à compter des exercices clos à compter du 31 décembre 2010, ce qui signifie que les prêts et garanties contractées pendant l’exercice 2010 sont concernées dès lors qu’ils n’entrent pas dans le champ d’application des dérogations.
Il est, là encore, prévu une dérogation expresse - s’appliquant tout particulièrement aux opérations de LBO - concernant les emprunts contractés antérieurement au 1er janvier 2011 à l’occasion d’une opération d’acquisition de titres ou de son refinancement. Il en résulte que si l’emprunt a été contracté le 1er janvier 2011 ou après cette date mais qu’il a pour objet le refinancement d’un emprunt contracté avant le 1er janvier 2011, les intérêts servis correspondants demeurent hors du champ d’application du dispositif anti sous-capitalisation.
1.2.4 De nouvelles contraintes à prendre en compte
Le législateur a fait de louables efforts pour prendre en compte le cas spécifique des opérations de LBO et leur permettre d’échapper aux nouvelles règles anti-sous capitalisation pour la partie relative à l’endettement bancaire. Cependant, force est de constater que ces nouvelles règles renforcent le nombre des contraintes à prendre en considération lors des opérations de LBO.
Dès lors que l’opération envisagée sort du schéma simple du nantissement des titres de la seule société cible, il conviendra d’étudier en détail les conséquences des garanties accordées sur la déductibilité fiscale des intérêts. Les schémas dits de « double luxco » qui ont été mis en place en 2010 dans des opérations LBO de taille significatives (mise en place d’un double étage de holdings au Luxembourg avec nantissement des titres de la sous holding luxembourgeoise et de la cible française) sont par exemple remis en cause par ce nouveau dispositif dans la, mesure où le nantissement sur les titres d’une holding luxembourgeoise n’entre pas dans le cas des dérogations prévues.
Compte tenu des montants en cause, dès lors que les emprunts bancaires ne pourraient pas entrer dans le cadre des dérogations au dispositif anti sous capitalisation et seraient pris en compte dans les ratios exposées ci-avant, une partie des intérêts sera susceptible d’être non déductible immédiatement (pendant la durée des emprunts). Pour éviter cela, il sera parfois notamment nécessaire d’augmenter la part d’apport en capital à la holding afin de diminuer son ratio endettement. Une analyse globale au cas par cas devra être entreprise afin d’étudier les conséquences fiscale du LBO sur l’ensemble des sociétés du groupe cible.
2. Suppression du plafonnement de la quote-part de frais et charges au montant des frais et charges réellement engagés
Pour mémoire, grâce à l’option du holding de reprise pour l’application du régime mère fille, le holding peut appréhender les bénéfices de sa fille en exonération d’impôt sur les sociétés, sous réserve de la réintégration dans ses revenus imposables au taux de droit commun d’une quote-part de frais et charges (« QPFC ») égale à 5% du montant total des dividendes ou au montant réel des frais et charges si ce dernier est inférieur. C’est précisément cette possibilité de plafonner la QPFC au montant réel des frais et charges qui a été supprimée. Cette suppression entre en vigueur à compter des exercices clos à compter du 31 décembre 2010.
Cette suppression du plafond réel va sans doute entraîner une modification de la structuration fiscale de certaines opérations de LBO.
Il y a lieu tout d’abord lieu de rappeler que le frottement fiscal lié à la réintégration de la QPFC est neutralisé en cas d’application du régime de l’intégration fiscale mais uniquement pour les dividendes versés à compter du second exercice (article 223 B, 2ème alinéa du code général des impôts).
Dans ce cadre, tant qu’il était possible de plafonner la QPFC au montant des frais réels, il était avantageux :
- de réduire la durée de l’exercice précédant la période d’intégration,
- de distribuer massivement les réserves pendant cet exercice pour profiter du plafonnement aux frais réels,
- de ne pas procéder au versement de dividendes lors du première exercice d’intégration pour attendre le deuxième exercice et bénéficier ainsi de la neutralisation de la QPFC.
Du fait du nouveau dispositif, la réduction de la durée de l’exercice précédant l’intégration et la distribution massive de dividendes seraient contre productive car soumise à une QPFC de 5% qui ne pourra faire l’objet d’une neutralisation. Il sera plus avantageux de différer la remontée de dividendes à compter du deuxième exercice de l’intégration fiscale afin de bénéficier de la neutralisation de la QPFC du fait de l’intégration fiscale.
ooOOoo
[1] Article 39, 12 du code général des impôts : « des liens de dépendance sont réputés exister entre deux entreprises :
a- lorsque l'une détient directement ou par personne interposée la majorité du capital social de l'autre ou y exerce en fait le pouvoir de décision ;
b- lorsqu'elles sont placées l'une et l'autre, dans les conditions définies au a, sous le contrôle d'une même tierce entreprise ».
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