Le pacte est un document important voire essentiel tant concernant la gouvernance des sociétés que les rapports entre associés. Il souffre cependant d’une relative faiblesse s’agissant des possibilités de sanctions en cas de manquement d’une des parties. Le fait de rendre la société objet du pacte partie à celui-ci permet-il de pallier efficacement cette faiblesse ? Existe-t-il d’autres outils pour obliger les parties à respecter un pacte qu’ils ont signé ?
1. Le constat : la difficulté à faire exécuter en nature le pacte d’actionnaires. Par exemple, en cas de cession d’actions n’ayant pas respecté une clause de préemption ou d’agrément, il est difficile d’obtenir la nullité de ladite cession[1]. De la même façon, en cas de décision prise par les dirigeants sans avoir requis l’autorisation préalable du conseil d’administration, il est impossible d’obtenir la nullité de ladite décision… Le plus souvent[2], en effet, les manquements au pacte ne peuvent être sanctionnés que sur le terrain de la responsabilité contractuelle (par l’octroi de dommages et intérêts) ce qui implique la mise en œuvre d’une action contentieuse souvent longue et coûteuse et parfois difficile (du fait qu’il faut prouver et quantifier le préjudice causé par le manquement).
2. Un des remèdes envisageables ? : faire de la société une partie au pacte ? La signature du pacte d’actionnaires par la société peut sembler a priori être une idée séduisante afin de garantir la bonne exécution du pacte : par exemple, la société devrait refuser d’inscrire dans ses registres des cessions réalisées en contravention avec le pacte et lorsqu’une décision aurait été prise en violation du pacte, la société, « instituée gardienne du pacte », pourrait même aller jusqu’à rapporter la décision litigieuse.
3. Difficultés : si le fait de faire de la société un gestionnaire des cessions de titres peut apparaître effectivement comme un gage de sécurité tant pour les parties au pacte que pour la société, il convient d’être beaucoup plus réservé sur la mission qui consisterait à faire de la société un gardien du pacte dans sa « totalité » y compris sur la possibilité pour la société de refuser un décision qui serait prise par les actionnaires ou le conseil en contrariété avec les stipulations du pacte (par exemple, refuser d’appliquer une décision de distribution des dividendes décidée par les associés parce qu’elle serait contraire à une stipulation du pacte prévoyant que cela est impossible en deçà d’un certain seuil de réserve…).
4. Cela serait en effet potentiellement sources de risques tant pour la société que pour les dirigeants qui pourraient voir leur responsabilité engagée en cas de mauvaise interprétation du pacte ou plus simplement d’une divergence d’interprétation (si l’on reprend notre exemple le niveau de réserves nécessaires pour faire une distribution est susceptible de faire l’objet d’interprétation différente selon que l’on prend en compte ou non la réserve légale par exemple…). Le risque paraît beaucoup plus limité si la mission de la société est d’être « simplement » désignée gardienne du bon déroulement des cessions de titres, en conformité avec les stipulations du pacte car l’organisation des cessions est essentiellement une question de respect d’un certain formalisme qui peut assez facilement être vérifié.
5. Du point de vue des parties au pacte, le fait de rendre la société partie au pacte impliquerait de suivre la procédure des conventions réglementées (autorisation préalable de sa signature par le conseil d’administration dans les sociétés sous forme de société anonyme et ratification postérieure dans les sociétés sous forme de société par actions simplifiée). Cependant, à la réflexion, le non respect de cette procédure n’aurait pas en pratique de graves conséquences : en effet en matière de SAS le défaut d’approbation a posteriori ne peut pas entraîner la nullité de l’acte et en matière de SA, cette nullité ne pourrait être valablement réclamée à un juge que s’il y des conséquences préjudiciables pour la société, ce qui semble peu probable dans notre cas de figure.
6. Existe-t-il des moyens de substitution ? :
(i) La simple intervention de la société au pacte afin de le lui rendre opposable[3] : la conséquence de cette opposabilité est que la société ne pourra pas prétendre méconnaître le pacte. Peut-elle, à ce titre, refuser d’inscrire dans ses comptes une cession qui n’aurait pas respecté le formalisme prévu par le pacte ?
Il est vrai que la jurisprudence a parfois admis que le fait pour un tiers de méconnaître de mauvaise foi un contrat peu entraîner une responsabilité sur le fondement de l’article 1382 du code civil. Par exemple, le fait pour une société de recruter un salarié chez un concurrent alors qu’elle savait que le contrat de travail de celui-ci comportait une clause de non concurrence est-il répréhensible sur ce fondement[4], et cela même si la violation de la clause n’a pas eu pour effet un détournement effectif de clientèle. De la même façon, le fait de passer dans le registre de mouvement de titres une cession dont la société savait qu’elle n’a pas respecté par exemple les stipulations d’un droit de préemption prévu dans le pacte pourrait être de nature à engager la responsabilité de la société.
Cependant, la société n’est pas forcément la mieux à même de vérifier que l’intégralité de la procédure prévue a bien été respectée et elle pourra sans doute s’exonérer de toute responsabilité en arguant de ce motif. Si bien que la simple intervention de la société n’est à mon sens pas suffisante et doit être renforcée à tout le moins par sa nomination en tant que gestionnaire du pacte (en charge de la gestion des mouvements de titres et devant être mise en copie de l’ensemble des notifications échangées par les parties au pacte). Cette solution peut toutefois avoir ses limites notamment quand des conflits apparaissent entre les dirigeants et les actionnaires. D’où l’idée de recourir à un tiers en tant que gestionnaire du pacte.
(ii) Le tiers gestionnaire de pacte : la solution la plus pratique (et sans doute la plus utilisée) consiste dans la nomination d’un gestionnaire du pacte directement dans le pacte par l’ensemble des parties de façon à ce que le mandat conféré ne puisse pas être facilement révoqué. Dans ce cadre, il est nécessaire de faire intervenir la société au pacte[5] car elle seule détient le pouvoir de nommer le gestionnaire puisque le registre de mouvements de titres et les comptes d’actionnaires lui appartiennent.
Une autre solution consiste dans l’inscription directement dans les statuts du nom du gestionnaire des comptes titres. Mais cette solution, si elle a l’avantage de la clarté, doit être mûrement réfléchie notamment si on est en position de minoritaire : en effet, elle n’offre pas la même protection que la désignation dans le pacte dans la mesure où les statuts peuvent en principe être modifiés avec la majorité des 2/3 (dans les sociétés anonymes) des voix présentes ou représentées. Dans les sociétés par actions simplifiée, cela est plus souple et il serait possible de prévoir une majorité renforcée voire l’unanimité pour la désignation du gestionnaire de pacte.
(iii) L’insertion des clauses relatives aux cessions de titres et de gouvernance en parallèle dans les statuts ? L’insertion des clauses de cession dans les statuts d’une société sous forme de SAS (Société par Actions Simplifiée) permet effectivement de se protéger contre les « cessions sauvages » car le non respect de ces clauses est sanctionnée par la nullité selon les dispositions de l’article L. 227-15 du Code de commerce. Cette disposition n’existe pas concernant les sociétés anonymes si bien que a seule sanction possible semble l’inopposabilité de la « cession sauvage » à la société[6]. Cette inopposabilité empêcherait l’acquéreur de se prévaloir de la qualité d’associé vis-à-vis de la société[7], ce qui constitue tout de même une sanction efficace.
Enfin, il convient de réserver une solution encore peu utilisée par la pratique mais sans doute vouée à un bel avenir : la constitution d'une fiducie gestion des titres. La fiducie a été introduite dans le droit français par une loi du 19 février 2007 et les conditions de son utilisation élargies par la loi de Modernisation de l'Economie du 4 août 2008. L’article 2011 du Code civil prévoit que « la fiducie est l’opération par laquelle un ou plusieurs constituants transfèrent des biens, des droits ou des sûretés, ou un ensemble de biens, de droits ou de sûretés, présents ou futurs, à un ou plusieurs fiduciaires qui, les tenant séparés de leur patrimoine propre, agissent dans un but déterminé au profit d’un ou plusieurs bénéficiaires », la mission du fiduciaire pouvant constituer, selon l’article 2018, en des « pouvoirs d’administration et de disposition ». La différence essentielle entre la fiducie et le séquestre réside dans le fait que la fiducie implique un transfert de propriété des titres au fiduciaire (et non pas un simple dessaisissement des registre de mouvements de titres et comptes d'actionnaires). C'est à la fois la force et la faiblesse de la fiducie : force car le fiduciaire pourra en sa qualité de "propriétaire fiduciaire" (nouveau concept introduit en droit français) rendre impossible toute cession irrégulière, faiblesse car les parties au pacte pourront être réticente à perdre la propiété de leurs titres même à titre provisoire... Dans ce cadre la qualité du fiduciaire pourra être déterminante et il est interessant de noter à cet égard que les avocats peuvent être nommer fiduciaires depuis les modifications opérées par la loi LME précitée...
Concernant l’insertion des clauses de gouvernance dans les statuts, celle-ci n’est pas forcément plus protectrice car la jurisprudence récente tend à ne pas sanctionner les manquements aux statuts par la nullité mais sur le terrain de la responsabilité contractuelle[8] sauf violation de « dispositions impératives ». Sans pouvoir entrer dans le détail de cette jurisprudence compliquée dans le cadre de cette note, il reste à souligner que la société anonyme connaît un plus grand nombre de dispositions impératives que la société par actions simplifiée (par exemple en matière d’organisation des pouvoirs, de règles de convocation…), ce qui permet d'induire que la société anonyme bénéficierait d'une plus grande sécurité juridique que la SAS (du fait d'une plus grande efficacité des sanctions). Cela reste cependant sujet à controverse et la jurisprudence devra apporter des éclaircissements sur ce point.
Au total, l’insertion des clauses gouvernant la cession des titres dans les statuts en doublon par rapport au pacte permet sans doute d’atteindre une sécurité juridique supérieure à la simple inclusion dans le pacte (mais cela retire l’aspect confidentiel de ces clauses, qu’il convient donc de mettre dans la balance). Cela est plus discutable s’agissant des clauses dites de gouvernance.
Ce qu’il faut retenir :
- Le plus souvent, les manquements au pacte ne peuvent être sanctionnés que sur le terrain de la responsabilité contractuelle.
- Dans ce cadre, le fait de faire de la société un gestionnaire des cessions de titres apparaît comme un gage de sécurité (essentiellement préventive) tant pour les parties au pacte que pour la société.
- Une solution encore plus sécurisante consiste dans la nomination d’un tiers gestionnaire des cessions de titres, ce qui se révélera particulièrement utile en cas de conflit en un des associés et le management. Le recours à la fiducie impliquant une réelle cession temporaire de la propriété des titres au fiduciaire peut également être imaginé même si cet outil est encore peu utilisé en pratique.
- Il est également possible de prévoir l’insertion des clauses de cession en parallèle dans les statuts, ce qui entraîne la nullité des « cessions sauvages » dans les SAS et leur inopposabilité à la société dans les SA.
- Par contre, il n’est pas souhaitable de faire de la société un gardien du pacte s’agissant des prises de décision des associés.
Samuel Schmidt
Avocat au Barreau de Paris
[1] Sauf à prouver la collusion frauduleuse du tiers acquéreur ce qui suppose d’établir que celui-ci avait eu connaissance de l’existence de ce droit et n’ignorait pas la volonté du bénéficiaire du droit de s’en prévaloir.
[2] S’agissant des clauses réglementant les cessions de titres, il y a lieu cependant de distinguer les clauses de préemption et d’agrément - qui n’utilisent pas le système de la promesse unilatérale - des clauses dites de droit de sortie conjointe (drag along) ou d’entraînement (drag along) qui fonctionnent à l’aide de l'insertion dans le pacte de promesse unilatérale (promesse unilatérale de vente de la part de l’associé débiteur du drag along et promesse unilatérale d’achat de la part de l’associé débiteur du tag along). En effet, les parties peuvent convenir expressément dans le pacte que le promettant ne pourra en aucun cas se rétracter et que s’il venait à le faire le bénéficiaire pourrait exiger la réalisation forcée de la vente (arrêt du 27 mars 2008 de la Cour de cassation, n°07-11.721). Il est en effet possible contractuellement de renoncer à l’article 1142 du code civil qui prévoit que toute obligation de faire se résout en dommages et intérêts.
[3] Une variante défendue notamment par le professeur Dondero consiste à simplement notifier le pacte à la société. A mon sens cela n’apporte pas une plus grande sécurité que la simple intervention (le but de la notification étant précisément de rendre le pacte opposable à la société comme la simple intervention…).
[4] Cour de cassation, chambre commerciale, arrêt du 21 mars 1995, commenté à la Revue de Jurisprudence Sociale, 1995, n°894.
[5] Il est possible de préciser qu’elle intervient uniquement au pacte afin d’assurer la nomination du gestionnaire du pacte.
[6] Il n’existe pas, à notre connaissance, de décisions de jurisprudence ayant tranché ce point.
[7] Le vendeur continuant ainsi à percevoir les dividendes et à exercer les droits de vote afférents aux titres transférés « sauvagement ». En ce sens, Francis Lefebvre, Cessions de parts et d’actions 2011-2012, n°5750.
[8] En ce sens voir notre note sur l’arrêt de la Cour de cassation en date du 18 mai 2010 : http://schmidtavocatblogducapitalinvestissement.typepad.com/samuel_schmidt_avocat_le_/2010/11/1-la-simple-violation-des-statuts-par-un-acte-ou-une-d%C3%A9lib%C3%A9ration-nentra%C3%AEne-pas-sa-nullit%C3%A9-par-un-arr%C3%AAt-important.html
NB de l'auteur : Cet article m’a été inspiré par la lecture de l’article du professeur Bruno Dondero, paru dans la Revue des Sociétés du mois d’octobre 2011 : « Le pacte d’actionnaires signé par la Société ».
