Dans le prolongement de nos commentaires récents sur la sécurisation des pactes d’actionnaires(http://schmidtavocatblogducapitalinvestissement.typepad.com/samuel_schmidt_avocat_le_/2011/11/r%C3%A9flexion-autour-de-lefficacit%C3%A9-du-pacte-dactionnaires-la-soci%C3%A9t%C3%A9-doit-elle-%C3%AAtre-signataire-du-pacte-dactionn.html), une décision récente de la Cour d’appel de Paris mérite d’être commentée (Cour d’appel, 8 novembre 2011, n°11/16066).
1. Les faits : un manquement au pacte sur la répartition des sièges au comité de surveillance
Le président du tribunal de commerce de Paris avait ordonné en référé l’exécution forcée d’un pacte d’actionnaires prévoyant la répartition des cinq sièges du comité de surveillance d’une société par actions simplifiée (SAS) entre l’associé minoritaire (deux sièges) et l’associé majoritaire (trois sièges) de la société (T. com. Paris 3-8-2011 n° 2011052610).
L’associé majoritaire avait refusé de voter en assemblée la nomination des deux candidats représentant son coassocié minoritaire et avait voté en faveur des seuls candidats qu’il avait proposés (l’associé majoritaire avait agi de la sorte au motif que l’associé minoritaire exerçait, selon lui, une concurrence déloyale).
2. La décision du président du tribunal de commerce : révocation sous astreinte des membres nommés irrégulièrement
Le président du tribunal de commerce ordonne l’exécution forcée en contraignant sous astreinte l’associé majoritaire à la révocation des deux membres du comité à l’occasion d’une nouvelle assemblée et à la nomination de deux autres membres parmi les candidats présentés par l’associé minoritaire.
3. La décision de la Cour d’appel de Paris : annulation de la décision du président et nomination d’un mandataire audiencier pour assister aux réunions du comité
La Cour d’appel réforme l’ordonnance précitée au motif que le président avait excédé ses pouvoirs.
Selon la Cour, il était possible d’ordonner en référé la tenue d’une nouvelle assemblée. Par contre ordonner la révocation des deux membres du comité de surveillance constitue un excès de pouvoir car cela équivaut à prononcer l’annulation des délibérations ayant désigné ces membres, ce qui n’entre pas dans le pouvoir du juge des référés mais de celui des juges du fond.
Dès lors, la Cour d’appel va tout de même ordonner l’exécution du pacte, mais de manière plus indirecte. Se fondant sur l’alinéa 1 de l’article 873, qui permet au juge des référés de prendre toute mesure conservatoire ou de remise en état même en présence d’une contestation sérieuse, elle a désigné, compte tenu de l’existence du trouble manifestement illicite, un mandataire qu’elle a chargé d’assister aux réunions du comité et d’en faire un compte rendu à l’associé minoritaire. En outre, elle a ordonné la remise au mandataire des documents destinés aux membres du comité.
La cour a désigné comme mandataire un huissier audiencier.
Cette mesure donne à l’associé minoritaire des droits presque équivalents à ceux qu’il aurait eus s’il avait été représenté au comité s’agissant de son droit à l’information. Mais, et c’est pourtant un point capital, il est privé du droit de veto que le pacte lui avait réservé au sein du comité.
4. Analyse de la portée de l’arrêt
Sur le fond du droit, on peut s’interroger si l’associé minoritaire aurait eu un meilleur résultat devant les juges du fond : pas si sûr, dans la mesure où la nullité des délibérations reste en principe cantonnée aux violations de dispositions impératives du droit des sociétés ou des lois qui régissent les contrats…(article L.235-1 du Code de commerce ; voir notamment en ce sens l’arrêt de la Cour de cassation en date du 18 mai 2010 commenté dans le présent blog :http://schmidtavocatblogducapitalinvestissement.typepad.com/samuel_schmidt_avocat_le_/2010/11/1-la-simple-violation-des-statuts-par-un-acte-ou-une-d%C3%A9lib%C3%A9ration-nentra%C3%AEne-pas-sa-nullit%C3%A9-par-un-arr%C3%AAt-important.html: ; voir également l’article du professeur François-Xavier Lucas, Bulletin Joly 1 juillet 2011, n°7 page 625 et s. : l’exécution forcée des conventions de vote).
Ce n’est me semble-t-il qu’en se basant sur l’abus de droit du majoritaire que l’associé minoritaire aurait eu quelques chances de prospérer sur l’annulation de la décision litigieuse. Choisir le terrain de l’abus de droit aurait cependant constitué un chemin difficile – sans garantie de succès - dans la mesure où le pacte constitue avant tout une convention entre associés et qu’il est difficile de faire subir à la société et aux associés non signataires du pacte « une nullité fondée sur la reconnaissance d’une norme qui leur est étrangère. La solution pourrait être différente en présence d’un pacte signé par tous les associés que l’on aura pris soin de rendre opposable à la société, mais, même en ce cas, on peine à imaginer que la nullité puisse être prononcée » (voir Lucas, précité).
D’où l’intérêt de prévoir des sanctions purement contractuelles d’un éventuel manquement aux clauses essentielles de gouvernance contenues dans le pacte.
Ce qu’il faut retenir :
- Le refus d’exécuter un pacte d’actionnaires imposant une répartition des postes au sein d’un organe de la société constitue un trouble manifestement illicite.
- Mais il n’est pas possible au juge des référés d’ordonner l’exécution forcée du pacte en imposant sous astreinte la révocation des membres nommés en violation de ce que prévoyait le pacte.
- Il est par contre possible d’obtenir la nomination d’un mandataire pour assister aux réunions en vue d’en rendre compte aux associés « exclus ».
- Il n’est pas évident de pouvoir obtenir satisfaction du point de vue de l’exécution en nature devant les juges du fond et la seule sanction possible resterait dans ce cas l’obtention de dommages et intérêts, sauf à prévoir d’autres sanctions - purement contractuelles - dans le pacte.
Samuel Schmidt
Avocat au barreau de Paris
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