Le blog juridique du capital investissement

Les clauses de durée dans les pactes d'actionnaires

Les clauses de durée dans les pactes d’actionnaires

En ce début d’année 2010, je voudrais souhaiter mes meilleurs vœux a ceux qui me liront. Que l’année soit belle.

En classant mes papiers - pour aborder au mieux cette nouvelle année -  je suis tombé sur une jurisprudence parue en 2007 qui m’a incité à approfondir la réflexion autour des clauses de durée dans les pactes, plus spécifiquement dans le domaine du capital investissement.

Pour les fonds d’investissement, les pactes d’actionnaires constituent un bien précieux et d’une certaine façon la pierre angulaire de leur investissement car il dessine tant les relations à venir avec le management que l’horizon de leur liquidité. Il en va de même pour les managers et les fondateurs, car du pacte va découler l’équilibre des forces entre eux et les investisseurs financiers.

Une jurisprudence de 2007 a mis en lumière l’intérêt d’une réflexion approfondie autour de la clause de durée dans le pacte et plus généralement a imposé une véritable réflexion sur la structuration de ces clauses tant aux praticiens qu’a la doctrine.

La Cour de cassation dans une décision en date du 6 novembre 2007 (chambre commerciale, n°07-10.620) a confirmé la décision de la Cour d’appel de Paris (CA Paris, 15 décembre 2006) décidé qu’un pacte prévoyant que les dispositions du présent pacte s’appliqueront aussi longtemps que les parties resteront actionnaires de la société objet du pacte et dans lequel « la perte par l’un ou l’autre des cocontractants de la qualité d’actionnaire ne présente aucun caractère de certitude, quand bien même l’un ou l’autre peut-il à tout moment céder ses actions », n’était affectée d’aucun terme, même incertain et avait été conclu pour une durée indéterminée et que « c’est à bon droit que la cour d’appel a décidé que ce pacte avait été régulièrement résilié par la volonté unilatérale » d’une des parties. L’on comprend dès lors le danger de rédiger une clause de durée imprécise : la qualification du pacte en convention à durée indéterminée emporte la possibilité pour les partie au pacte de résilier unilatéralement le pacte si durement négocié.

Un argument de bon sens vient pourtant immédiatement à l’esprit : le terme du pacte d’actionnaires n’est-il pas tout de même certain dans la mesure où la société objet du pacte a elle-même une durée limitée à 99 par la loi (article 1838 du Code civil). Cet argument avait été soumis à l’appréciation de la Cour d’appel de Paris qui l’a rejeté en indiquant que « pour un contrat de société, l’arrivée du terme n’es pas inéluctable ou encore une fatalité puisque les associés ont la possibilité avant la date fatidique, d’en décider la prorogation ».

Il ressort de tout cela la nécessité préciser de façon claire le  terme du pacte dans les pactes d’actionnaires. En ce qui concerne les pactes d’actionnaires dans le domaine du capital investissement, il est clair que les investisseurs ont un horizon de sortie de 4 à 7 ans en général. Prévoir une durée du pacte de 10 ans par exemple avec la précision que le pacte prend fin avant ce terme pour tout actionnaires qui viendrait à céder ses actions, pour quelque cause que ce soit dans les conditions prévues par le pacte, paraît être la solution la plus raisonnable. Il convient cependant de prendre en considération les droits ou obligations qui doivent continuer de s’appliquer même en l’absence de détention de titres : classiquement c’est le cas en ce qui concerne les engagements de non concurrence souscrits par les membres de l’équipe clé qui doivent continuer de bénéficier à la société et continuer d’engager les membres de l’équipe clé, avec une rémunération suffisante eu égard à la jurisprudence (classiquement 40% de la moyenne des 6 derniers salaires).

Cette clause de durée classique doit à notre sens être complétée par une clause de caducité du pacte dans le cas où certains événements se produisent. Classiquement encore, une telle clause de caducité est prévue en cas d’admission des actions de la société objet du pacte à un marché règlementé. Mais, il faut à notre sens aller plus loin et prévoir la caducité du pacte dans le cas où une seule des Parties reste actionnaire de la Société ou lorsque les Parties prises ensemble détiennent moins d’un pourcentage à déterminer de titres ou – le cas échéant et en fonction des situations - en cas de sortie des managers (ou des membres de l’équipe clé) valablement réalisée (que ce soit sur une base volontaire ou forcée) car dans ces cas le pacte devient sans objet. Il est également souhaitable de prévoir la persistance de certaines obligations dans ces cas de caducité (confidentialité, engagement de non concurrence).

Samuel Schmidt

Avocat au barreau de Paris

 

Source : Téléchargement Cour_de_Cassation_Chambre_commerciale_du_6_novembre_2007_07-10[1].620_Inédit

Illustration : La pendule noire - Cezanne

 

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Clause de détermination du prix par un expert : quelques incertitudes sur la mission de l'expert ?

·   Point sur la détermination du prix de cession de parts sociales ou d’actions par un expert

Les opérations de capital investissement impliquent très souvent le recours à un tiers expert, en cas de désaccord des parties, pour déterminer un prix de cession des titres dont la cession est projetée (drag along, tag along, bad leaver…). Il arrive fréquemment que les parties souhaitent fixer les règles de fixation du prix de cession par le biais de formules plus ou moins complexes. La question se pose de savoir si ces formules de prix vont s’imposer au tiers expert ou s’il peut s’en éloigner voire les ignorer.

Le Code civil organise deux régimes d’expertise ; celui de l’article 1592 relatif au contrat de vente et aux termes duquel « le prix peut être laissé à l’arbitrage d’un tiers ; si le tiers ne veut ou ne peut pas faire l’estimation, il n’y a point vente » ; celui de l’article 1843-4, texte spécifique de droit des sociétés, prévoyant que « dans tous les cas où sont prévus la cession de droits sociaux d’un associé ou le rachat de ceux-ci par la société, la valeur de ces droits est déterminé en cas de contestation, par un expert désigné soit par les parties, soit, à défaut d’accord entre elles, par ordonnance du président du tribunal statuant en la forme des référés et sans recours possible ».

Þ     Le domaine de l’article 1843-4 : la jurisprudence a confirmé que l’article 1843-4, texte d’ordre public, s’applique à tous les rachats ou cessions forcées de droits sociaux prévus par la loi (notamment en cas de refus d’agrément de l’acquéreur proposé dans les sociétés anonymes) et également aux rachats et cessions forcées résultant de clauses statutaires (Cour de cassation, 4 décembre 2007, n°06-13-912) dans les sociétés anonymes, les sarl et les sociétés civiles (et pas dans les SAS). L’expert désigné en application de l’article 1843-4 du Code civil n’est pas tenu de suivre les formules de détermination de prix fixé par les parties.

Þ     L’expert est tenu par les clauses de détermination de prix : a) en cas de promesse de cession librement consentie selon un prix déterminable sur des éléments objectifs (Cour d’appel de Versailles,  10/09/09) ou encore b) lorsque les parties se sont référées expressément au seul article 1592, étant précisé que si la clause de détermination du prix n’est pas suffisamment précise, il appartient au tiers les interpréter pour leur donner un sens (CA Paris, 17/09/04) ou enfin c) dans le cadre de clause d’agrément ou d’exclusion dans les SAS à condition que les statuts prévoient les modalités du prix de cession (article L. 227-18 du Code de commerce).

Þ     La zone d’incertitude : si les parties optent partiellement pour le régime de l’article 1843-4 du Code civil (par exemple en renvoyant aux seules conditions de désignation du tiers prévues par cet article, qui rendent certaine la désignation d’un tiers par un juge) dans le cadre d’une promesse librement consentie ? La Cour de cassation n’a pas tranché ce point mais il existe un risque que le renvoi même partiel à un régime d’ordre public implique une application complète de ce régime…Toute la difficulté étant que si les parties se référent au seul article 1592 du Code civil, la cession n’est valablement formée que si le tiers réalise sa mission et l’accepte, ce qui fragilise les clauses de cession prévues dans les pactes…Il est donc probable que les références à l’article 1843-4 du Code civil, qui permettent de s’assurer de la désignation efficace d’un tiers, continueront à être prévues dans les pactes…