Dans la quasi-totalité des transactions en matière de private equity, une lettre d’intention est signée entre l’investisseur et sa « cible » pour définir les principales modalités économiques et juridiques que pourraient prendre l’opération envisagée (augmentation de capital, émission d’obligations convertibles…) ? Quelle est la valeur juridique d’un tel document qui marque souvent une première étape importante des négociations, avant l’entrée dans une phase d’audit et de rédaction des documents définitifs ? Un arrêt de la Cour d’appel de Versailles en date du 30 juin 2011 répond à cette question - pour la première fois à notre connaissance - dans le domaine du capital investissement. Reste à déterminer la portée de cette décision : peut-elle être généralisée à l’ensemble des nombreux secteurs ou activités dans lesquels des lettres d’intention sont utilisées ?
Par un arrêt très motivée, la Cour d’Appel de Versailles indique que la lettre d’intention qui avait été signée par la société de gestion d’un Fonds d’Investissement de Proximité n’avait pas un caractère « définitivement liant », confirmant la décision du tribunal de commerce de Nanterre.
1. Les faits étaient les suivants : une société de gestion d’un fonds d’investissement de proximité était en négociation avec une société cible pour l’entrée à son capital. Le fonds et la société cible avaient signé respectivement deux actes : un premier acte, en date du 26 mai 2009, prévoyant expressément que l’étape suivante serait la transmission d’une « lettre d’intention » et le deuxième acte, en date du 2 juillet 2009, indiquant notamment que l’offre n’était qu’indicative et mentionnant expressément sous la rubrique « frais » l’hypothèse selon laquelle l’opération pouvait ne pas être réalisée soit du fait de l’investisseur soit du fait de la société cible.
Finalement, l’opération d’augmentation de capital ne s’est pas faite avec ce premier investisseur mais avec un autre, lui aussi fonds d’investissement de proximité. L’investisseur éconduit a intenté une action en justice sur plusieurs fondements et notamment sur celui de la faute contractuelle à l’encontre de la société cible (considérant que celle-ci avait violé un engagement obligatoire) et sur le fondement de la responsabilité civile à l’encontre de l’investisseur finalement retenu.
La Cour d’Appel rejette ces deux actions et condamne sévèrement l’investisseur éconduit pour procédure abusive (Note 1).
2. La motivation de la Cour d’appel : la Cour d’appel motive son arrêt sur deux fondements :
- le premier, de manière très instructive pour les praticiens du capital investissement, en se basant sur le guide de la lettre d’intention publié par l’Afic (l’association française des investisseurs en capital) (Note 2) qui précise notamment que la lettre d’intention reçue de chacun des investisseurs est « un élément de concurrence entre eux » et qu’elle « n’a pas en principe valeur d’engagement des parties pour la réalisation finale de l’investissement ».
Elle « permet de donner un cadre sécurisé aux négociations précontractuelles, en précisant les conditions d'exclusivité et de confidentialité, le partage des frais ainsi que le choix du droit applicable et de la juridiction compétente ». L'objet de la lettre n'est enfin - toujours selon l’Afic (et toujours repris in extenso par la Cour d’appel) - que de « vérifier l'existence d'une compréhension commune des bases d'un accord entre les parties, avant d'engager les négociations sur les documents juridiques nécessaires à la réalisation de l'investissement, et les vérifications permettant la levée des conditions préalables »
- le second fondement consiste dans le fait qu’elle relève que le document du 2 juillet 2009 ne prévoyait aucune exclusivité en faveur du premier investisseur.
3. Portée de l’arrêt de la Cour d’appel ?
L’accent mis sur le premier fondement peut laisser perplexe les praticiens sur la portée de cet arrêt : la décision aurait-elle été la même dans un autre domaine que celui du capital investissement ? Il me semble que l’accent mis sur les usages en matière de private equity résulte de l’ambiguïté que la cour d’appel a perçu dans les deux documents signés par l’investisseur éconduit : de cette ambigüité résulte le recours à l’article 1158 du code civil qui dispose que ce qui est ambigu dans les conventions conclues dans un secteur économique clairement circonscrit s'interprète par ce qui est d'usage dans ce secteur économique ». Il apparaît donc qu’une lettre d’intention sans ambigüité sur son caractère contraignant devrait pouvoir être jugée contraignante et inversement ! Il n’empêche que cet arrêt est révélateur d’une tendance majeure du droit actuel qui consiste à donner une valeur quasi-juridique à certains usages (Note 3).
Ce qu’il faut retenir :
- La lettre d’intention, au moins dans le domaine du capital investissement, n’est pas - sauf clause contraire expresse - un document définitivement liant.
- La signature d’une lettre d’intention n’entraîne pas d’exclusivité dans la négociation, sauf clause expresse contraire.
- Les guides pratiques édités par l’AFIC (ou autres associations professionnelles) ont un intérêt tout particulier pour fixer les usages de place et peuvent acquérir (au moyen notamment des articles 1158 et 1159 du code civil) une certaine « juridicité ».
Samuel Schmidt
Avocat au barreau de Paris
Notes de bas de page :
Note 1 : La Cour estime que l’investisseur éconduit a en engageant la présente procédure « manifesté une véritable intention de nuire » et le condamne à verser 50 000 euros de dommages et intérêts à la société cible.
Note 2 : Documentation accessible sur le site www.afic.asso.fr.
Note 3 : En ce sens par exemple : la « juridicité » conférée au code de bonnes pratiques publiée par le Medef en matière gouvernance des entreprises cotées. Voir : « La juridicité du code AFEP/MEFE de gouvernement d’entreprise des sociétés cotées » par Yann Paclot – Revue des Sociétés, 6 juillet 2011, page 395 et s.
