Le blog juridique du capital investissement

Management package : les BSPCE : un outil d’intéressement adapté aux jeunes PME

 

1. Un outil d’intéressement très adapté aux jeunes PME

Créés par la loi de finance 1998, les BSPCE (Bons de Souscription de parts de créateurs d’entreprise) sont des bons attribués - gratuitement ou non - qui donnent droit de souscrire pendant une durée déterminée des actions dont le prix a été fixé à l’avance lors de l’attribution des BSPCE, permettant au bénéficiaire de bénéficier de l’augmentation de la valeur de la société entre l’attribution et la cession des actions résultant de l’exercice des BSPCE.

Ils sont très proches des BSA sous la seule réserve importante qu’ils peuvent être attribués gratuitement sans risque fiscal et bénéficient d’un régime fiscal et social spécifique et balisé. Il s’agit d’ailleurs de leurs principaux atouts en dehors des atouts existants déjà pour les BSA (voir notre étude sur les BSA).

Le principal « inconvénient » des BSPCE réside dans le fait qu’ils ne peuvent être attribués que par certaines sociétés répondant à un certain nombre de critères limitatifs.

2. Quelles sociétés peuvent émettre des BSPCE ?

Cette possibilité concerne uniquement les sociétés par actions (SA, SCA, SAS)[1] : 

- non cotées sur un marché d'instruments financiers français (sous certaines réserves[2]) ou étranger

- immatriculées au RCS depuis moins de 15 ans,

- passibles de l'IS en France,

- dont le capital est détenu directement et de manière continue pour 25 % au moins par des personnes physiques ou par des personnes morales elles-mêmes détenues au moins à 75% par des personnes physiques (étant précisé que ne sont pas prises en compte les participations des fonds communs de placement à risques, des fonds communs de placement dans l'innovation, des sociétés de capital-risque, des sociétés de développement régional et des sociétés financières d'innovation établis en France ou dans un autre Etat de la communauté européenne ou dans un Etat ayant conclu une convention fiscale avec la France)

- qui ne sont pas créées dans le cadre d'une concentration, d'une restructuration, d'une extension ou d'une reprise d'activités préexistantes (sauf si la création résulte d'une opération d'essaimage).

L’ensemble de ces conditions doit être respecté par la société émettrice des BCE au moment où elle procède à l’attribution des BSPCE.

3. Qui peut en bénéficier ?

Le personnel salarié de la société émettrice ainsi que ses mandataires sociaux (Président de SAS, Directeur général de SAS ou de SA…) soumis au régime fiscal des salariés.

4. Les BSPCE ne sont pas cessibles (il s’agit d’une interdiction légale qui n’existe pas pour les BSA).

5. Conditions d’exercice

L’exercice des BSA peut être contractuellement subordonné au respect de certaines conditions et notamment à la condition de présence du Manager

Il est également possible de faire varier le nombre de BSA exerçables en fonction de l’atteinte de certains objectifs ou du niveau du prix de vente de la société.

En cas de décès du bénéficiaire, ses héritiers peuvent exercer les bons dans un délai de 6 mois à compter du décès.

6. Prix d’acquisition des titres souscrits

Lorsque la société attributrice a procédé à une augmentation de capital dans les 6 mois précédant l’émission des bons, le prix d’acquisition des titres ne peut être fixé à un montant inférieur au prix d’émission des titres alors fixé.

 7. Régime fiscal

Lorsque le manager cède ses actions (résultant de l’exercice des BSA) ou ses BSA, la plus-value de cession est égale à la différence entre le prix de cession et le prix de souscription.

Les gains réalisés lors de la cession de ces titres sont imposables selon le régime des plus-values de cession de valeurs mobilières dans les conditions suivantes : 

-          ils sont exonérés d'impôt lorsque les droits du cédant ou ceux de son conjoint, de ses ascendants et descendants n'ont pas dépassé ensemble 25 % des bénéfices de la société à un moment quelconque au cours des 5 dernières années.

A noter : les cessions sont soumises aux prélèvements sociaux dès le 1er euro, quel que soit le montant des cessions réalisées par le foyer fiscal au cours de l'année. 

-          En principe, ils sont imposables au taux de 32,5 % (19 % + CSG, CRDS, prélèvement social et contribution additionnelle au prélèvement social) ;

 Néanmoins, le taux est majoré à 43,5 % (30 % + CSG, CRDS, prélèvement social et contribution additionnelle au prélèvement social) lorsque le salarié exerce son activité dans la société depuis moins de 3 ans à la date de cession des titres.

Ils échappent aux cotisations de sécurité sociale.

Samuel Schmidt

Avocat au barreau de Paris

---

[1] Sont donc notamment exclues les sociétés à responsabilité limitée (SARL), les sociétés en commandite simple et nom collectif.

[2] Peuvent également émettre des sociétés admises aux négociations sur un marché d’instruments français ou étranger si leur capitalisation boursière est inférieure à 150 millions d’euros.

Management package : retour en 5 points sur les Bons de Souscription d'Actions (BSA)

 

1. Un puissant outil d'interessement

Un BSA (Bon de Souscription d’Actions) est un bon donnant droit de souscrire pendant une durée déterminée des actions dont le prix a été fixé à l’avance contractuellement lors de l'émission. 

L’avantage des BSA réside donc dans le fait que le prix de souscription des actions est fixé au moment où les BSA sont attribués (et non au moment de leur exercice) : il profite ainsi de la valeur créée entre l'attribution des Bons et la cession de la société et cela constitue donc un puissant outil de motivation.

Le principal "inconvénient" des BSA consiste dans le fait que le Manager doit débourser le prix du Bon lors de son attribution : ce prix doit être fixé selon des méthodes de valorisation spécifiques (l'idéal étant que cette valorisation soit effectuée par un tiers expert). Généralement un prix du BSA compris entre 10 % et 20% de la valeur vénale de l'action (au jour de l'attribution) est considéré comme un "prix pertinent".

2. Quelles formes société peuvent émettre des BSA : toutes les sociétés par actions (SAS, SA).  

3. Qui peut en bénéficier ? l’ensemble des salariés d’une société peuvent en bénéficier voire des non-salariés (fournisseurs…). 

4. Conditions d’exercice ? L’exercice des BSA peut être contractuellement subordonné au respect de certaines conditions et notamment à la condition de présence du Manager[1]

Il est également possible de faire varier le nombre de BSA exerçables en fonction de l’atteinte de certains objectifs ou du niveau du prix de vente de la société.

5. Régime fiscal ?  Lorsque le manager cède ses actions (résultant de l’exercice des BSA) ou ses BSA, la plus-value de cession est égale à la différence entre le prix de cession et le prix de souscription. Il convient de souligner que les BSA n'entrent pas dans un régime légal d'interessement (à l'instar des "stock options" ou des actions gratuites ou des BSPCE dont l'attribution est balisée par le législateur et l'administration fiscale). Cela contribue à la flexibilité de l'outil mais cela constitue également un certain risque dans la mesure où l'administration fiscale pourrait considérer que l'attribution des BSA à des conditions de prix trop avantageuses sans prise de risque de la part du Manager constitue en fait un "avantage en nature" et requalifier l'ensemble de la plus value réalisée en un salaire(ou selon le cas en bénéfices non commerciaux) soumis au barème progressif de l'impôt sur le revenu.

Cet outil constitue donc un outil interessant mais doit être manié avec beaucoup de précautions afin d'éviter une mauvaise surprise fiscale.

Samuel Schmidt

Avocat au barreau de Paris  

ooOOoo

 

---

[1] Il est possible de prévoir qu’un certain nombre de BSA sera définitivement acquis au fur et à mesure des années et des performances. Ainsi en cas de cessation des fonctions, le Manager reste titulaire d’un certain nombre de BSA. La modulation peut être raffinée aves d’autres critères tenant à la cause du départ (bad ou good leaver…) même si ce type de modulation doit être réalisée avec précaution au regard de la jurisprudence de la cour de cassation (le risque étant que la « stigmatisation financière » d’un cas de bad leaver puisse être considérée comme une sanction financière interdite par le droit du travail) Voir notre commentaire http://schmidtavocatblogducapitalinvestissement.typepad.com/samuel_schmidt_avocat_le_/management-package/.

Revirement jurisprudentiel : menace sur les clauses de « bad leaver » dans les « management package »

 La privation de la faculté de lever les options en cas de licenciement pour faute grave constitue une sanction pécuniaire prohibée qui ne pouvait être prévue par le plan de stock option ». Par ces quelques mots la chambre sociale de la Cour de cassation vient mettre à mal les clauses dites de bad leaver prévues dans ce qu’il est convenu d’appeler les « management package ».

Il s’agit notamment de toutes les clauses interdisant au salarié de lever une option - alors même que la période prévue de levée de l’option est ouverte - dès lors qu’il est sous le coup d’un licenciement pour faute grave ou lourde.

La même chambre sociale de la Cour de cassation, déjà sollicitée une fois sur le point de savoir si le plan de stock option excluant la possibilité de lever les options en cas de licenciement personnel ne constituait pas une  sanction pécuniaire interdite, avait répondu par la négative au motif « qu’aucune plus value n’étant réalisée au jour de la rupture du contrat de M XXXX, la perte du droit de levée l’option ne peut s’analyser, à cette date, en une mesure affectant la rémunération du salarié ».

Cet arrêt était, rétrospectivement, prémonitoire de l’arrêt commenté : en effet a contrario et à l’aune de l’arrêt commenté, cela signifie que si au jour de la rupture une plus value peut être réalisée par le salarié, la clause du plan de stock options prévoyant qu’il ne peut pas exercer son option du fait d’un licenciement pour faute lourde ou grave (ou tout autre cas dits de « bad leaver » dans les management package) sera réputée nulle…

La décision rendu le 21 octobre 2009 par la Cour de cassation pose un principe clair, dont la portée sera renforcée par le fait qu’il est rendu sur un moyen relevé d’office (non soulevé par les parties) et qu’il fera l’objet d’une publication au bulletin de la Cour de cassation. Il ne manquera pas d’inquiéter l’ensemble des praticiens du capital investissement sur la validité d’un certain nombre de clauses de bad leaver.

Reste que jusqu’à présent la Cour de cassation a toujours admis la licéité des clauses de présence dans les plans de stock options (Cass soc. 20/10/2004, n°2041 FS-D). Dans ce type de clause, un salarié dont le contrat de travail a été rompu avant la période prévue pour la levée des options ne peut pas exercer son droit (Cass soc. 9 mai 2001 n°1918 FS-D). Notre arrêt ne semble pas remettre en cause ce type de clause.

Samuel Schmidt

Avocat au barreau de Paris

Source : Cour cass 21/10/2009,  n°08-42026 : Téléchargement Cour_de_cassation_civile_Chambre_sociale_21_octobre_2009_08-42[1].026_Publié_au_bulletin

illustration : Léonard de Vinci : esquisse d'un parachute