Le blog juridique du capital investissement

La loi n°2012-387 de simplification du droit et les sociétés par actions et SARL non cotées : les principales modifications

1.                  Assouplissement des conditions de cumul de fonctions d’administrateur et de salarié  

Un nouvel article L. 225-21-1 du Code de commerce prévoit qu’il est désormais possible pour un administrateur de devenir salarié de la société dans laquelle il est administrateur, sous certaines conditions :

-          Cette société ne dépasse pas à la clôture d’un exercice social, les seuils  la clôture d'un exercice social, les seuils définissant les petites et moyennes entreprises prévus à l'article 2 de l'annexe à la recommandation 2003/361/ CE de la Commission, du 6 mai 2003, concernant la définition des micro, petites et moyennes entreprises (à savoir un total de bilan inférieur à 43 millions d’euros ou un montant hors taxe du chiffre d’affaires n’excédant pas 50 millions d’euros et un effectif inférieur à 250 salariés) ;

-          Le contrat de travail correspond à un travail effectif

2.                  Extension et assouplissement de la possibilité d’attribuer des actions gratuites aux salariés et mandataires sociaux dans les PME non cotées

Dans les sociétés non cotées et ne dépassant pas à la clôture d’un exercice social les seuils de la PME européenne (voir plus haut) : les statuts peuvent prévoir l’émission d’un pourcentage maximal de 15% du capital social attribuée gratuitement (à la date de décision d’attribution des actions par le directoire ou le conseil d’administration).

Dans les autres sociétés, ce seuil ne peut dépasser 10%.

Auparavant, le seuil était de 10% pour l’ensemble des sociétés. 

• Le relèvement du seuil de 10% à 15% permet d’atténuer un des inconvénients du régime des actions gratuites.  

 3.                  Evaluation des apports en nature et décision de désignation d’un commissaire aux apports

Les articles L. 223-33, L. 225-8 et L. 225-147 du Code de commerce sont modifiés afin d’unifier et clarifier le régime de nomination du commissaire aux apports dans les Sarl et les SA.

Dans les sociétés par actions, le commissaire aux apports (et aux avantages particuliers en cas d’émission d’actions de préférence) est désigné :

-          Lors de la constitution, à l’unanimité des fondateurs ou, à défaut par décision de justice,

-          En cas d’augmentation de capital, à l’unanimité des actionnaires (ou associés), ou à défaut par décision de justice

Dans les Sarl : le commissaire aux apports est désigné à l’unanimité des fondateurs ou à défaut par décision de justice (que ce soit à la constitution ou en cas d’augmentation de capital ultérieure).

Auparavant, la nomination devait nécessairement faire l’objet d’une nomination en justice dans les sociétés par actions que ce soit à la constitution ou après lors d’une augmentation de capital alors que dans les Sarl il n’était nécessaire d’avoir une décision de justice que lors d’une augmentation de capital et pas à la constitution. 

• Ces modifications assouplissent le régime d’émission des actions de préférence.

4.                  Assouplissement du seuil permettant aux associés d’une SARL de demander la réunion d’une assemblée :

 

SARL : l’article L. 223-27 du Code de commerce est modifié pour permettre aux associés représentant 10% des associés et 10% des parts sociales de demander la réunion d’une assemblée (auparavant, il fallait qu’ils représentent le quart des associés et le quart des parts sociales). Il n’est pas besoin d’avoir recours à l’intermédiaire d’un mandataire désigné par la justice (contrairement aux sociétés par actions).

 

 

 

 

Arrêts du 19 novembre 2010 (cour de cassation, chambre mixte) : la délégation de pouvoir dans les SAS n'obeit à aucun formalisme particulier

Ci--joint le communiqué publié par la cour de cassation :

"Dans deux arrêts rendus le 19 novembre 2010 (pourvois n° E.10-10095 et n° Z.10-30215), la Cour de cassation, siégeant en chambre mixte, a mis fin à une incertitude affectant le régime juridique des sociétés par actions simplifiées (S.A.S), en se prononçant sur les conditions dans lesquelles les représentants statutaires de ce type de société pouvaient déléguer leur pouvoir de licencier.

Cette question faisait l’objet d’un vif débat au sein des milieux économiques et juridiques. De la position adoptée par la Cour de cassation dépendaient d’importants enjeux, car les S.A.S sont, quantitativement, la première forme de sociétés par actions. Un grand nombre d’entre elles ont un poids économique considérable et emploient plusieurs milliers de salariés.

Selon l’article L 227-6 du code de commerce, la SAS est représentée à l'égard des tiers par un président désigné dans les conditions prévues par les statuts. Le président est investi des pouvoirs les plusétendus pour agir en toute circonstance au nom de la société dans la limite de l'objet social. (...) Les statuts peuvent prévoir les conditions dans lesquelles une ou plusieurs personnes autres que le président, portant le titre de directeur général ou de directeur général délégué, peuvent exercer les pouvoirs confiés à ce dernier par le présent article.

Le débat portait sur le point de savoir si ces dispositions limitent aux seuls dirigeants statutaires de la S.A.S, c’est à dire le président directeur général et le directeur général, le pouvoir de licencier, ou si, comme dans les autres sociétés, cette prérogative peut être déléguée à un autre membre de l’entreprise.

Dans les affaires soumises à la Cour de cassation, les sociétés par actions simplifiées ED et Whirlpool France avaient licencié des salariés par lettres recommandées signées, pour la première par le chef de secteur et le chef des ventes, pour la seconde par le responsable des ressources humaines. Les salariés licenciés ont saisi la juridiction prud’homale afin de contester leurs licenciements. Ils estimaient notamment que les signataires de leurs lettres de licenciements n’étaient pas titulaires du pouvoir de licencier, à défaut d’être bénéficiaires d’une délégation prévue par les statuts, conformément aux dispositions de l’article L. 227-6 du Code de commerce. La cour d’appel de Versailles (arrêt du 5 novembre 2009) et la cour d’appel de Paris (arrêt du 3 décembre 2009) ont accueilli leurs demandes, la première en condamnant l’employeur à réintégrer le salarié au motif que son licenciement était nul, la seconde en accordant des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Dans deux arrêts du 19 novembre 2010, la chambre mixte de la Cour de cassation, composée de la deuxième chambre civile, de la chambre commerciale, financière et économique et de la chambre sociale, a cassé les arrêts rendus par ces cours d’appel en jugeant que les dispositions de l’article L. 227-6 du Code de commerce n’excluent pas la possibilité, pour le président ou le directeur général, de déléguer le pouvoir d’effectuer des actes déterminés tel que celui d’engager ou de licencier les salariés de l’entreprise." (communiqué cour de cassation)

Elle précise aussi qu’une telle délégation n’obéit à aucun formalisme particulier, qu’elle peut être ratifiée a posteriori, et peut résulter des fonctions même du salarié qui conduit la procédure de licenciement lorsque celui-ci est chargé de la gestion des ressources humaines.

La Cour de cassation met ainsi fin à une interprétation qu’elle considère comme erronée des dispositions de l’article L 227-6 du code de commerce, fondée sur une confusion entre le pouvoir général de représentation de la S.A.S à l’égard des tiers, soumis aux dispositions de ce texte, et la délégation de pouvoirs fonctionnelle, qui permet aux représentants de toute société, y compris des S.A.S, de déléguer, conformément au droit commun, une partie de leurs pouvoirs afin d’assurer le fonctionnement interne de l’entreprise."

Les deux arrêts sont téléchargeables sur le site de la cour de cassation :

 

http://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/chambres_mixtes_2740/268_19_18162.html

 

http://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/chambres_mixtes_2740/269_19_18164.html)

Plus de commentaires à suivre.

Samuel Schmidt

Avocat au bareau de Paris

Sanction de la violation des statuts d’une société ? La nullité n’est pas la règle (arrêt du 18 mai 2010 de la Cour de cassation).

 1.         La simple violation des statuts par un acte ou une délibération n’entraîne pas sa nullité

Par un arrêt important, la Cour de cassation a confirmé que la sanction d’un acte ou d’une délibération (résolution d’assemblée, délibération du conseil d’administration…) violant les statuts d’une société commerciale n’était pas la nullité. La nullité ne peut en effet résulter que de la violation d’une disposition impérative du Livre II du Code de commerce ou des lois qui régissent les contrats. Dans le même temps, la Cour de cassation assortit ce principe d’un tempérament, en précisant que peuvent être également annulés les actes et délibérations contraires à une stipulation des statuts introduite dans le cadre de la faculté ouverte par une disposition impérative d’aménager conventionnellement la règle posée par celle-ci.

 L’attendu de principe est rédigé en ces termes :  « attendu qu'il résulte de l'article L. 235-1, alinéa 2, du code de commerce que la nullité des actes ou délibérations pris par les organes d'une société commerciale ne peut résulter que de la violation d'une disposition impérative du livre II du même code ou des lois qui régissent les contrats ; que, sous réserve des cas dans lesquels il a été fait usage de la faculté, ouverte par une disposition impérative, d'aménager conventionnellement la règle posée par celle-ci, le non-respect des stipulations contenues dans les statuts ou dans le règlement intérieur n'est pas sanctionné par la nullité » (Cass. com. 18 mai 2010, n°09-14.855 P+B+I+R, Sté Française de gastronomie c/ SAS Larzul).

 La Cour de cassation rejette sur ce motif le pourvoi contre l’arrêt de la Cour d’appel qui avait refusé d'annuler les délibérations d'un conseil d'administration d’une société par actions simplifiée (SAS) qui ne comportait plus que trois membres à la suite de la démission du quatrième, et cela malgré la stipulation des statuts prévoyant que le conseil est composé de quatre membres au moins et celle du règlement intérieur selon laquelle le nombre d'administrateurs désignés par chacun des deux associés détenant chacun 50 % du capital social doit refléter leur parité dans le capital.

 Dans le cas de la SAS, il convient de rappeler qu’il n’existe pas de dispositions impératives en ce qui concerne la direction de la société, à l’exception de l’obligation de prévoir la nomination d’un président afin de représenter la société. L’article L. 227-5 du Code de commerce dispose ainsi que « les statuts fixent les conditions dans lesquelles la société est dirigée ». L’arrêt du 18 mai 2010 de la Cour de cassation permet sans doute de conclure que l’ensemble des stipulations qui peuvent être insérées dans les statuts d’une société par actions simplifiées relativement à la composition d’un organe collégial facultatif (intitulé, par exemple, « conseil d’administration ») ne constituent pas des dispositions impératives et que leur violation par une délibération n’est pas sanctionnée par la nullité de ladite délibération.

2.         La question de la sanction d’une violation des statuts était jusqu’alors débattue

Par cette décision, la Cour de cassation apporte une pierre importante à sa jurisprudence, au droit des sociétés par actions simplifiée et au droit des sociétés en général. Cet attendu répond en effet à une question jamais véritablement tranchée sur la sanction d’une délibération prise en violation des statuts d’une société commerciale. Il convient cependant de noter que deux arrêts avaient anticipé la solution retenue par la Cour de cassation dans l’arrêt commenté. Le premier arrêt avait été rendu en en matière de société civile (Cass. 3e civ., 19 juill. 2000, n° 98-17258) et le deuxième en matière de GIE (Cass. com., 14 juin 2005, n° 02-18864). Le deuxième arrêt était particulièrement annonciateur de l’arrêt commenté puisqu’il avait été rendu au visa de l’article L 251-5 du Code de commerce qui est très proche dans sa rédaction de l’article L.235.1 du Code de commerce, qui fonde la décision du 18 mai 2010.

Avant cette décision du 18 mai 2010, les avis étaient partagés sur la sanction applicable en cas de violation des statuts d’une société commerciale par une délibération ne modifiant pas les statuts. Certains commentateurs de l’article L. 235-1 du Code de commerce considéraient ainsi « qu’aux termes de l’article 1134 du Code civil, le contrat a, entre les Parties, la même force que la loi et donc la violation d’une disposition impérative des statuts doit être autant génératrice de nullité que celle de la loi elle-même » (en ce sens Yves Guyon, Répertoire Dalloz, Assemblée d’actionnaires, n°262).

3.         Principe : la nullité ne peut être prononcée que s’il y a eu violation d’une disposition impérative du Livre II du Code de commerce ou des lois qui régissent les contrats

 Il convient de noter que la notion de disposition impérative n’est pas expressément définie par un texte. Elle vise les cas suivants :

(i)                 Tous les cas de nullités expressément prévues dans le Livre II du Code de commerce 

 Par exemple, on peut citer :

-           la violation des règles relatives à la durée des fonctions et à la limite d’âge des administrateurs (articles L. 225-18 et L. 225-19 du Code de commerce pour les sociétés par actions),

-           la violation des règles relatives au cumul du mandat social et d’un contrat de travail (article L. 225-22 du Code de commerce pour les sociétés par actions),

-           la violation des règles relatives à la convocation des assemblées et à leurs modalités de délibération (articles L. 225-104 et L. 225-121 du Code de commerce renvoyant à d’autres textes pour les SA).

(ii)               Plus largement, toute disposition que le juge pourrait considérer comme impérative :

 Pour mémoire, l’article L. 235-1 du Code de commerce effectue une distinction entre les actes et délibérations (pris au sein de sociétés commerciales) modifiant les statuts dont « la nullité ne peut résulter que d’une disposition expresse du livre II du Code de commerce ou des lois qui régissent la nullité des contrats » et les actes et délibérations ne modifiant pas les statuts pour lesquels la nullité peut résulter d’une simple disposition impérative de ce même livre II.  Il résulte logiquement de cette distinction qu’en matière de délibération ne modifiant pas les statuts, les nullités n’ont pas à être expressément prévues par la loi. C’est donc aux juges qu’il revient de distinguer entre dispositions impératives et non impératives.

 Il existe relativement peu de cas en jurisprudence. On peut citer notamment la jurisprudence « Cointreau » qui a décidé, au visa de l’article 360 de la loi du 24 juillet 166 (devenu l’article L. 235-1 du Code de commerce), que « la méconnaissance des droits à l’information préalable d’un membre du conseil d’administration affecte, par elle-même, la régularité de la réunion de cet organe social » (Cass. Com. 24 avril 1990, n°88-17218 et n°88-18004). Cette jurisprudence est d’autant plus remarquable (ou critiquable selon certains auteurs, voir par exemple Paul Didier, L’article 360 de la loi de 1966 et les délibérations sociales, Revue des sociétés 1991, p. 347) qu’il n’existait alors aucun texte prévoyant expressément un quelconque droit à l’information des administrateurs. La loi du 15 mai 2001 a par la suite consacré formellement ce droit à l’information des administrateurs (article L. 225-35 du Code de commerce).

(iii)             Tous les cas de violation des dispositions légales qui régissent les contrats

a)                 La nullité est encourue si les délibérations d'une assemblée ordinaire sont entachées d'un défaut ou d'un vice du consentement (défaut de capacité, erreur, dol) ou contraires à l'ordre public ou aux bonnes mœurs. Il existe peu de cas en jurisprudence et les quelques exemples consistent pour la plupart en des rejets d’annulation (Cass com, 27 janvier 1982, n°80-11064 : pour un rejet de vice du consentement pour cause d’erreur).  En ce qui concerne le dol, les seuls exemples sont - à ma connaissance - des annulations pour dol dans le cadre de souscription à des augmentations de capital,  (voir par exemple Cass. Com. 27 novembre 1972, n° 70-12609), étant précisé au demeurant que la nature juridique de l’acte de souscription à une augmentation de capital est controversée et qu’il ne peut sans doute pas être assimilé en un acte ou une délibération de la Société (en ce sens : Jean-Jacques Uettwiller et Charles-Emmanuel Prieur, Les Conventions de garantie dans les souscriptions de droit sociaux, Bulletin Joly, 1^er décembre 2004, qui y voient « un contrat synallagmatique conclu entre le souscripteur et la Société »).

b)                 La nullité est également encourue en cas de fraude, notamment lorsque la résolution adoptée par l'assemblée porte atteinte aux droits de certains actionnaires. Un arrêt de la Cour de cassation a par exemple annulé une assemblée générale ayant pour objet une augmentation de capital du fait du refus opposé par le président, « par ruse et artifice » et en « fraude de leurs droits », aux actionnaires minoritaires détenant une minorité de blocage de participer à cette assemblée (Cass. Com., 6 juillet 1983, n°82-12910).

c)         Il ressort enfin d’une jurisprudence classique sur l’abus de majorité qu’une résolution « prise contrairement à l’intérêt général » et « dans l’unique dessein de favoriser le groupe des actionnaires majoritaires » peut être sanctionnée par la nullité (Cass. Com. 18 avril 1961, D.1961, jurisprudence p. 661). Le fondement de la jurisprudence développée à propos de l’abus de majorité se trouverait dans l'article 1833 du code civil, qui prévoit que la société doit être constituée dans un intérêt commun. L’article 1833 du code civil est en effet une disposition impérative du titre IX du Code civil dont l’inobservation constitue une cause de nullité des actes et délibérations sociales - article 1844-10 du Code civil.

A défaut de pouvoir être sanctionnée par la nullité, la violation des statuts pourrait donner lieu à la mise en cause de la responsabilité des dirigeants sur le fondement de l’article L.225-251 du Code de commerce qui dispose que les dirigeants sont responsables vis à vis des tiers et envers la société notamment des violation des statuts, des infractions commises ou de leurs fautes de gestion. L’étude du régime des actions en responsabilité sortirait du cadre de cette étude mais on peut constater qu’elles sont soumises à de strictes conditions de recevabilité rendant très difficile la mise en cause de dirigeants pour violation des statuts.

4.         Exception : la violation de l’aménagement conventionnel d’une disposition impérative

 L’autre apport de l’arrêt consiste au tempérament qui est apporté au principe posé : la nullité peut être prononcée les cas où dans les statuts « a été fait usage de la faculté, ouverte par une disposition impérative, d'aménager conventionnellement la règle posée parcelle-ci ».

 Ce tempérament n’est pas d’une « immédiate clarté » (en ce sens : La violation des statuts ou du règlement intérieur d’une société commerciale n’est pas en principe sanctionnée par la nullité, Messieurs Alain Couret et Bruno Dondero, JCP G, 13 septembre 2010, 900). En effet, il peut apparaître de prime abord paradoxal de prévoir l’aménagement d’une disposition impérative ? Il semble que la Cour de cassation vise les cas où la loi laisse expressément aux statuts la possibilité d’aménager la règle impérative. En ce qui concerne les SA, on peut notamment relever les dispositions suivantes :

  - article L. 225-48 du Code de commerce : « les statuts doivent prévoir pour l'exercice des fonctions de président du conseil d'administration une limite d'âge qui, à défaut d'une disposition expresse, est fixée à soixante-cinq ans »,

 - article L. 225-107 II du Code de commerce : « Si les statuts le prévoient, sont réputés présents pour le calcul du quorum et de la majorité les actionnaires qui participent par visioconférence ou par des moyens de télécommunication permettant leur identification (...) »,

- article L. 235-7 du Code de commerce : « à moins que les statuts ne prévoient une majorité plus forte, les décisions [du conseil d'administration] sont prises à la majorité des membres présents ou représentés ».

5.         Analyse de la portée de la notion d’aménagement conventionnel d’une disposition impérative

 La notion d’aménagement conventionnel d’une disposition impérative n’avait encore jamais été utilisée par la Cour de cassation si bien qu’il est légitime de s’interroger sur sa portée (sur cette interrogation voir notamment Marie-Laure Coquelet, Nullité des délibérations sociales pour violation des statuts : oui mais sous condition !, Droit des Sociétés n°8, août 2010, comm.156). Pourrait-on considérer que la formule retenue par la Cour de cassation vise également les cas où la loi a en grande partie délégué aux statuts le soin de réglementer certaines règles devant gouverner la société : ainsi en matière de société anonyme, l’article L. 225-36-1 du Code de commerce énonce que « les statuts déterminent les règles relatives à la convocation et aux délibérations du conseil d’administration » et en matière de société par actions simplifiée, l’article L. 227-5 du Code de commerce énonce que « les statuts fixent les conditions dans lesquels la société est dirigée » ?

 Dans l’affirmative, cela signifierait que l’ensemble des stipulations statutaires afférentes à la direction de la société dans la société par actions simplifiée ou aux règles relatives à la convocation et au  conseil d’administration dans la société anonyme seraient sanctionnées par la nullité.

 Cependant, cette interprétation se heurte à trois réserves. Premièrement, il ne s’agit pas, dans les deux domaines précités, à proprement parler d’une faculté laissée par la loi aux statuts d’aménager une règle impérative mais d’une obligation de fixer lesdites règles. Deuxièmement - et même si cela ressemble fort à une lapalissade -, pour aménager une règle impérative, il est nécessaire qu’il existe au préalable une règle impérative à aménager, ce qui n’est pas le cas par exemple pour l’article L. 227-5 du Code de commerce. Troisièmement et surtout, on peut trouver dans l’arrêt du 18 mai 2010 lui-même une première réponse à cette interrogation sur sa portée puisqu’il a été rendu au sujet d’une stipulation relative à la composition du conseil d’administration, qui est précisément une règle relative à direction de la société pour laquelle l’article L. 227-5 du Code de commerce renvoie intégralement aux statuts.

6.         L’amoindrissement de la force obligatoire des statuts et notamment des statuts de SAS

 Force est de constater que l’arrêt du 18 mai 2010 réduit le champ envisageable des délibérations susceptibles d’être annulées pour violation des statuts. Pour les praticiens, l’argument selon lequel les statuts ont une force juridique supérieure au pacte est assez largement battu en brèche. Cela risque également de marquer un certain recul pour l’intérêt de la SAS dans la mesure où s’agissant d’une forme sociale pour laquelle les règles statutaires ont une grande importance, notamment pour ce qui concerne l’aspect des règles de gouvernance - le fait de ne pas sanctionner leur violation par un risque de nullité pourra éloigner certains de cette forme sociale (par exemple les investisseurs minoritaires). La difficulté à faire sanctionner la violation des statuts d’une société par actions simplifiée pourrait apparaître comme le tribut à payer à la liberté contractuelle laissée à cette forme sociale par la loi. Cela pourrait engendrer un regain d’intérêt pour la société anonyme du fait du caractère impératif de ses règles en matière de direction par exemple.

 Samuel Schmidt

Avocat à la Cour

Cour de cassation, chambre commerciale, arrêt du 18 mai 2007 Téléchargement Com 18 mai 2010 n°09-14855

Mention des administrateurs ou membres du conseil de surveillance des SAS au « K-bis » suite (réponse ministérielle à la question écrite n° 12583 de M. Roland du Luart)

Le ministère de la justice vient de confirmer la position prise par la Cour d’appel de Paris (voir notre article en date du 10/08/2010) estimant que « Le b du 2° de l'article R. 123-54 prescrit par ailleurs de mentionner « le cas échéant » au RCS l'identité et les coordonnées des « administrateurs, président du conseil d'administration, président du conseil de surveillance et membres du conseil de surveillance ». Il en déduit que « Ces dispositions n'opèrent ainsi aucune distinction selon que la société soumise à immatriculation est dotée d'un conseil d'administration ou de surveillance en application de dispositions légales,comme dans le cas des sociétés anonymes, ou en application de clauses statutaires,comme pour les sociétés par actions simplifiées. Le caractère général de ces dispositions ne permet donc pas d'exclure ces dernières du champ de la publicité requise, la locution « le cas échéant » renvoyant à l'existence d'un conseil d'administration ou de surveillance au sein de la société, quelle qu'en soit l'origine légale ou statutaire. Dès lors, sous réserve d'une meilleure appréciation des cours et tribunaux, il y a lieu d'envisager la mention au RCS des personnes exerçant les fonctions précitées, y compris lorsque leur nomination est intervenue en application des seuls statuts. »

 

Les réponses ministérielles n’ayant pas valeur de droit positif et n’étant pas opposables au juge, il convient d’attendre la position de la Cour de cassation sur ce sujet.

 

Samuel Schmidt

Avocat au barreau de Paris

 

Sources : question écrite n°12583 et réponse ministérielle publiée au journal officiel du Sénat du 9/09/2010Téléchargement Réponse ministérielle 9 09 2010

Qui peut valablement représenter une société par actions simplifiée (SAS) à l’égard des tiers ? De la remise en cause de la pratique actuelle des délégations de pouvoir?

 Retour sur une jurisprudence très critiquée dans l’attente d’une décision de la chambre mixte de la Cour de cassation le 5 novembre 2010.

 

Rompant un peu avec la règle que j’ai essayé de pratiquer depuis la création de ce blog, ce sujet fait ici l’objet d’un article plus long que d’habitude. Cela se justifie par l’importance du problème soulevé tant d’un point de vue pratique que théorique.

 

La forme sociale de société par actions simplifiée a connu un fort développement, supplantant la société anonyme (en 2008 il y avait environ 123 000 SAS contre 116 000 SA) notamment pour l’ensemble des petites et moyennes entreprises mais également pour d’importantes sociétés (par exemple des filiales de sociétés cotées). Initialement conçue en 1994 pour permettre le développement de joint venture entre grandes entreprises en permettant une grande souplesse dans ses règles de fonctionnement (beaucoup plus par exemple que dans les sociétés anonymes), cette forme sociale a été ouverte en 1999 à tout type de personne et il est par exemple aujourd’hui possible tant à une personne physique qu’à une personne morale de créer des société par actions unipersonnelles avec un capital de un euro.

 

Dés lors la question de savoir qui peut valablement représenter une société par actions simplifiée revêt une importance pratique considérable. Il s’agit de déterminer quelles personnes peuvent valablement engager une société par actions simplifiée en matière contractuelle, en matière d’actions en justice et plus généralement dans tous actes juridiques.

 

La question a récemment trouvé un écho particulier tant chez les praticiens qu’en doctrine suite à plusieurs décisions de cour d’appel ayant annulé un licenciement pour défaut de pouvoir du signataire de la lettre de licenciement.

 

1.     Les réponses « classiques » :

 

(i) le président de la SAS dispose d’un pouvoir général de représentation vis-à-vis des tiers (ce pouvoir est directement tiré de l’article L. 227-6 du Code de commerce, premier alinéa : « La société est représentée à l'égard des tiers par un président désigné dans les conditions prévues par les statuts. Le président est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société dans la limite de l'objet social. ») ;

 

(ii)    le directeur général et/ou le directeur général délégué disposent également d’un pouvoir de représentation de la SAS, sous les réserves et conditions suivantes :

- que les statuts prévoient les conditions dans lesquelles ils peuvent exercer les pouvoirs dévolus au président par le premier alinéa de l’article .227-6 du Code de commerce (à savoir le pouvoir de représentation) (article L. 227-6, 3^ème alinéa) ;

-   le directeur général et/ou le directeur général délégué ont été valablement désignés,

-   les formalités de publication ont été valablement réalisées (tant en ce qui concerne la décision de nomination que les statuts mentionnant la possibilité de désigner un directeur général et définissant ses pouvoirs : en ce sens Cass Com 3 juin 2008, n°07-14457) ;

 

(iii)   une personne ayant reçu une délégation de pouvoir de la part du président et/ou du directeur général et/ou du directeur général délégué ; la délégation de pouvoir est une forme de mandat ; elle ne nécessite pas d’être publiée (ni même forcément écrite, sauf pour des raisons classiques de preuve) et elle peut être consentie à tout salarié de la société et même à un salarié d’une autre société du groupe ou même un tiers ; ainsi, il est intéressant de noter que dans un arrêt en date du 19 janvier 2005, la Cour de cassation a décidé que le « directeur du personnel, engagé par la société mère pour exercer ses fonctions au sein de la société et de ses filiales en France, n'est pas une personne étrangère à ces filiales et peut recevoir mandat pour procéder à l'entretien préalable et au licenciement d'un salarié employé par ces filiales, sans qu'il soit nécessaire que la délégation de pouvoir soit donnée par écrit » (Cour de cassation, n°02-45675, publiée au bulletin de la Cour de cassation): il en résulte que le licenciement prononcé par ce directeur du personnel n’est pas nul contrairement à ce qu’avait décidé la Cour d’appel de Douai. Classiquement pour être valable, la délégation de pouvoir doit être limitée dans son objet, l’idée étant que  le représentant légal d’une société ne peut pas totalement se dépouiller de ses pouvoirs (Cass Com 11 juin 1965, Bulletin civil 1965, III, n°329).

 

Dans un autre domaine que le licenciement, par un arrêt en date du 9 juillet 2009, la Cour de cassation a très récemment décidé « qu’il résulte de l’article L. 227-6 du Code de commerce que le président d’une société par actions simplifiée peut valablement déléguer à l’un de ses à l’un des préposés de celle-ci le pouvoir de la représenter en justice pour les procédures dispensées du ministère d’avocat ; que le délégué du président peut, lorsque la convention de délégation le prévoit, subdéléguer le pouvoir de représenter la société à un autre préposé de celle-ci » (Cour de cassation, chambre civile 2, pourvoir 08-15085).

2.     Cour d’appel de Paris, 10 décembre 2009 (Pôle 6, chambre 2, n°09/04475) : la remise en cause de la pratique classique des délégations

 

La Cour d’appel de Paris dans un arrêt remarqué décide au sujet d’un licenciement prononcé par un directeur du personnel :

« Qu'en l'espèce, il n'est pas contestable, d'une part, que les statuts de la société Lehwood Montparnasse stipulent en leur article 9.2 que le président peut, sous sa responsabilité, consentir toutes délégations de pouvoirs à tout tiers, pour un ou plusieurs objets déterminés et pour une durée limitée, et d'autre part, que le 2 janvier 2007, le président de la société Lehwood Montparnasse a délégué à M. Ricoux, directeur général de la société, ses pouvoirs en matière de gestion du personnel -et en particulier, le pouvoir de mettre fin aux contrats de travail- avec faculté, pour le délégataire, de subdéléguer ce pouvoir, faculté dont M. Ricoux a usé, en consentant à son tour, le 7 janvier 2007, une subdélégation en faveur de M. Defline, le signataire de la lettre de licenciement de Mme Levy Renssen ;

Que cependant, l'extrait du registre du commerce concernant la société Lehwood Montparnasse produit par l'appelante ne porte trace d'aucune délégation consentie par ce dernier ; »

Que dans ces conditions, la société Lehwood Montparnasse ne justifie pas à l'égard des tiers, -dont fait partie l'appelante- d'une délégation à M. Defline, du pouvoir de licencier ;

Que le défaut de pouvoir de ce dernier constitue une irrégularité de fond qui affecte comme dit précédemment la validité du licenciement notifié à Mme Levy Renssen ; qu'il s'ensuit que ce licenciement s'avère nul et de nul effet et que la demande de l'appelante tendant à voir constater cette nullité doit être accueillie ; »

 

La base juridique de la décision réside essentiellement « dans l'article 15-10° du décret du 30 mai 1984 relatif au registre du commerce, selon lequel "doivent être déclarés, pour figurer à ce registre, notamment les noms, prénoms (...) des associés et tiers ayant le pouvoir d'engager la société" » (Cour d’appel de Paris 10 décembre 209, n°09-4775).

 

De nombreux commentateurs ont critiqué cette décision en ce qu’elle impose  - si l’on comprend bien – une publication du nom du délégataire sur l’extrait k-bis.

 

C’est, à notre connaissance, le seul arrêt à requérir expressément une telle publication.

 

Il convient tout d’abord de relever que le texte visé par la Cour d’appel de Paris (article 15-10 du Décret du 30 mai 1984) a été intégré à l’article R. 123-54 du Code de commerce et que la Cour d’appel en fait une citation tronquée car le texte dispose que la Société doit déclarer au greffe :

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« - les directeurs généraux, directeurs généraux délégués, membres du directoire, président du directoire ou, le cas échéant, directeur général unique, associés et tiers ayant le pouvoir de diriger, gérer ou engager à titre habituel la société avec l'indication, pour chacun d'eux lorsqu'il s'agit d'une société commerciale, qu'ils engagent seuls ou conjointement la société vis-à-vis des tiers ».

 

Or les mots « à titre habituels » sont importants : les auteurs considèrent généralement que cela trace la distinction entre les représentants légaux et permanents d’une société commerciale (qui doivent être déclarés au registre du commerce) et les titulaires d’une délégation spéciale (qui ne doivent pas faire l’objet d’une déclaration au registre du commerce) (en ce sens notamment Patrick Morvan, Semaine Juridique Sociale n°24, 15 juin 2010, 1239, Michel Germain et Pierre-Louis Perrin, Bulletin, 1^er avril 2010, n°4 et également réponse ministérielle très récente publiée au JO Sénat 9/09/2100, page 2367).

 

Un autre argument utilisé est d’insister sur le caractère impraticable d’une telle publication

généralisée des titulaires d’une délégation spéciale notamment dans les SAS importantes (multiplication des publications) et sur le fait que cela devrait s’appliquer à l’ensemble des personnes morales et pas seulement aux SAS, ce qui n’est absolument pas le cas en pratique (l’article R. 123-54 du Code de commerce s’appliquant à l’ensemble des personnes morales).

v Les arguments défavorables à l’arrêt du 10 décembre 2010 de la Cour d’appel de Paris  ne manquent ainsi pas de bon sens ni d’a propos.

v Cependant, il me semble que l’analyse précise et sans a priori de l’article R 123-54 du Code de commerce démontre que cet article contient une sorte de « bug juridique » qui explique en partie la position prise par la cour d’appel de Paris dans l’arrêt du 10 décembre 2010. En effet, il me semble difficile d’affirmer comme certains auteurs le font (voir notamment Michel Germain et Pierre-Louis Perrin précités et également Henri Guyot et Amélie Leport, Semaine Juridique Social, 16 février 2010, 1067, Isabelle Mahieu, Semaine Juridique Social 15 décembre 2009, 1573) que cet article ne vise que la publication des personnes ayant un pouvoir général de représentation alors même que cet article prévoit que doivent être publiés les noms des tiers habilités à représenter à titre habituel la société. Comment un tiers pourrait-il être le représentant légal ou le titulaire d’un pouvoir général de représentation de la société ? Cela implique me semble-t-il que cet article concerne également des personnes tiers titulaires de délégations spéciales de signature ? Cet article n’a effectivement jamais été interprété en pratique comme cela. Mais il pourrait être soutenu que les titulaires d’une délégation de pouvoir peuvent dans le domaine de leur délégation engager à titre habituel la société même si ce n’est pas à titre général mais uniquement dans le domaine de leur délégation. La décision de la Cour d’appel de Paris a donc à mon sens le mérite de mettre en avant ce « bug juridique » dans la rédaction de l’article R. 123-54 du Code de commerce. Il conviendrait à mon sens modifier la rédaction de cet article pour éviter tout problème d’interprétation à l’avenir en retirant la notion de tiers et en faisant mention expresse du pouvoir de représentation général de la société.

(ii)     En 2009, deux autres arrêts ont notamment annulé des licenciements pour cause de défaut de pouvoir du signataire de la lettre de licenciement. Si la sanction (annulation du licenciement) peut apparaître peu classique aux spécialistes du droit social (en ce sens Patrick Morvan, précité), l’irrégularité résulte elle d’un classique problème de chaîne de délégation :

- un arrêt de la Cour d’appel de Paris en date du 3 décembre 2010 a annulé un licenciement du fait que la première délégation de pouvoir consentie (du président au directeur opérationnel) ne comportait pas expressément le pouvoir de licencier alors même que la subdélégation du directeur opérationnel au directeur régional comportait une telle faculté de licencier. Il résulte de ce chaînon manquant une irrégularité affectant la lettre de licenciement signée par le directeur régional (Cour d’appel de Paris, 3 décembre 2009, Pôle 6 , chambre 2, n°09-5422)°;

- un arrêt de la Cour d’appel de Versailles en date du 24 septembre 2009 a annulé un licenciement pour défaut de subdélégation écrite du signataire de la lettre de licenciement ; il est cependant à noter que l’arrêt de la Cour d’appel dans un de ses considérant indique incidemment (sans que cela ait de conséquences sur la solution directe de l’arrêt) que « que les pouvoirs du président de la SAS intimée ne pouvaient être confiés à des directeurs généraux ou directeurs généraux délégués qu’à la double condition que cette délégation soit prévue par les statuts et déclarées au Registre du Commerce et des Sociétés avec mention sur l’extrait k-bis » (Cour d’appel de Versailles, 24 septembre 2009, 5^ème chambre, RG n°08-2615).

3.     2010 : le retour aux solutions plus classiques :

(i) arrêts de la Cour d’appel de Paris et de la Cour d’appel de Versailles

Dans un arrêt en date du 5 mai 2010, la Cour d’appel de Versailles a décidé qu’« attacher la sanction d’un licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse à la à la signature d’une lettre de licenciement par un directeur d’établissement ou des relations humaines est en contradiction avec toutes les règles applicables à la notification des licenciements dans les autres sociétés et créerait une distinction injustifiée au regard du droit du travail qui commande une interprétation stricte de l’article L.227-6 du Code de commerce » (Cour d’appel de Versailles, 15eme chambre RG 09, ).

Dans un arrêt en date du 30 août 2010, la Cour d’appel de Paris a décidé que les dispositions de l’article L. 227-6 du Code de commerce « n’ont pas pour effet de priver le président d’une société en forme d’actions simplifiée de toute délégation non prévue par les statuts ; qu’en effet cet article règlemente les conditions dans lesquelles l’exercice du pouvoir général et permanent d’engager la société dont le président est le dépositaire peut également être attribué par les statuts aux seules autres personnes portant le titre de directeur général ou de directeur général délégué ; que ces limites légales propres à la délégation du pouvoir de représentation générale d’une société, concernent le pouvoir général d’engager la société envers les tiers au sens de l’article R. 210-4 du Code de commerce ; qu’elles n’interdisent nullement les délégations particulières par le dépositaire du pouvoir général » et en conclut que « la lettre de licenciement peut être signée par une personne de l’entreprise ayant reçu pouvoir de le faire par l’employeur » (Paris, 31 août 2010, Pôle 6, chambre 10, RG n°08/11236). Il s’agit a priori d’un net revirement par rapport à la décision du 10 décembre 2009 prise par la même Cour. Mais il convient de noter que l’arrêt du 31 août 2010 n’a pas été rendu par la même chambre ni par les mêmes juges que celui du 10 décembre 2009, ce qui atténue quelque peu sa portée.

(ii)     Réponse ministérielle (septembre 2010)

    Dans une réponse ministérielle récente (publiée au JO du 9 septembre 2010, page 2367), le ministère de la justice précise s’agissant du pouvoir de représentation au sein de la SAS qu’il « convient de distinguer les règles gouvernant la représentation légale de la société de celles relatives aux délégations de pouvoirs spéciales ou fonctionnelles qui peuvent être données par les dirigeants à un ou plusieurs préposés. Le régime applicable à ces dernières résulte d’une construction prétorienne qui reconnaît aux dirigeants la possibilité de déléguer certains attributs de leurs pouvoirs [….] Ces délégations fonctionnelles, qui ne concernent pas le pouvoir d’engager à titre habituel la société mais portent sur un objet déterminé n’ont pas à faire l’objet d’une publicité au registre du commerce et des sociétés, le régime applicable à ces dernières ne différant pas sur ce point de celui relatif aux autres formes de sociétés ». 

 

Un pourvoi n°10-30.215 a été formé le 22 janvier 2010 contre l’arrêt du 3 décembre 2010 rendu par la Cour d’appel de Paris (ainsi que contre un arrêt du 5 novembre 2009 de la Cour d’appel de Versailles portant sur le même sujet, non publié). La chambre mixte de la Cour de cassation se réunira le 5 novembre 2010 pour trancher le sujet de la validité dans une SAS de la lettre de licenciement signée par une personne qui n’est ni le président ni le directeur général ou le directeur général délégué. Il convient de noter qu’à notre connaissance, la chambre mixte n’aura pas à connaître de l’arrêt le plus critiqué, à savoir l’arrêt du 10 décembre 2009 de la Cour d’appel de Paris qui n’a semble t-il pas fait l’objet d’un pourvoi en cassation (en ce sens voir site de la cour de cassation (http://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/chambres_mixtes_2740/calendrier_2741/?param=1).

 

Nul doute pourtant que la Cour de cassation fera passer à cette occasion solennelle le message qu’elle entend adresser aux différentes cours d’appel à ce sujet.

 

Samuel Schmidt

Avocat à la Cour

Sources :  cour d’appel de Paris, 10 décembre 2009 (extraits) Pôle 6, chambre 2, n°09/04475 Téléchargement CA Paris 10 décembre 2009

 

Cour d’appel de Paris, 3 décembre 2009 (extraits) Pôle 6 , chambre 2, n°09-5422 : Téléchargement CA Paris 3 décembre 2009 n

 

Cour d’appel de Paris, 31 août 2010 Pôle 6, chambre 10, RG n°08/11236Téléchargement CA PARIS 31 08 2010.

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Déclaration obligatoire au « K-bis » des membres du directoire et du conseil de surveillance de SAS (Cour d’appel de Paris, 18 mai 2010)

Une nouvelle décision de la Cour d’appel de Paris vient réduire une partie de la souplesse conférée aux SAS : dans une décision en date du 18 mai 2010, la cour d'appel de Paris a en effet jugé que les sociétés par actions simplifiées dotées par leurs statuts d'un directoire et d'un conseil de surveillance doivent déclarer au registre du commerce et des sociétés (RCS) les présidents et membres de ces organes, et ce quels que soient leurs pouvoirs statutaires.

 

En effet, la cour estime que l'article R 123-54 du Code de commerce, qui prévoit l'inscription de ces dirigeants au registre, l'impose à « la société », quelle que soit sa forme, sans distinguer selon que ses organes sont prévus par la loi ou par les statuts.

 

En outre, l'inscription au registre est justifiée par le souci d'informer les tiers.

 

Une SAS ne peut donc pas y échapper en faisant valoir que l'article R 123-54 précité est applicable aux seules sociétés dotées d'un directoire et d'un conseil de surveillance par la loi et non à celles qui en sont pourvues par les statuts. Elle ne peut pas non plus opposer que, les membres de son directoire et de son conseil de surveillance n'ayant aucun pouvoir de direction, ils n'ont pas à être inscrits au RCS.

 

Cette décision confirme la position du juge commis à la surveillance du registre du commerce et des sociétés tenu par le greffe du tribunal de commerce de Paris, dans une affaire similaire (t.com 2 octobre 2009, société Domco : Bull Joly Page 45 Note Le Cannu).

 

Cette décision confirme en partie également la position du greffe du tribunal de commerce de Paris (www.greffe-tc-paris.fr/rcs/doc/revelation_organes_SAS.pdf), pour qui les membres de tout organe de SAS ayant le même intitulé que l'un de ceux visés à l'article R 123-54 doivent être déclarés au registre : membres de conseil d'administration ou de surveillance (art. R 123-54, 2° -b ) et membres du directoire (art. R 123-54, 2° -a ). Selon la position extensive du greffe, il semble impossible de contourner cette contrainte en changeant la dénomination de l'organe (comité ou collège de direction, de pilotage, de surveillance, etc.) car le greffe impose la déclaration des membres de ces organes dès lors que les statuts leur confèrent les mêmes pouvoirs que ceux attribués par la loi au conseil d'administration, au directoire ou au conseil de surveillance de SA.

 

Cependant, il doit être noté que les deux décisions susvisées (tribunal de commerce et cour d’appel de Paris) concernaient des organes qualifiés de conseil de surveillance : il serait intéressant de voir si la solution serait la même en présence d’un organe qualifié de comité stratégique par exemple ? Cela serait semble-t-il contra legem (la loi ne prévoit en effet que la déclaration des membres du conseil de surveillance et directoire et du conseil d’administration : En même temps, il faut admettre que ne faire dépendre la publication des membres d’un organes uniquement à une question de dénomination n’a pas non plus grand sens. C’est la question à laquelle devra forcément répondre la jurisprudence si elle continue dans son interprétation stricte du texte de l’article R.123-54 du Code de commerce.

 

Enfin, il semble que les SAS ne peuvent pas non plus échapper à l'obligation ci-dessus en ne révélant pas leur organe collégial dans les statuts mais en l'instituant dans un règlement intérieur car c'est dans les statuts que doivent être fixées les conditions dans lesquelles la société est dirigée (C. com. art. L 227-5 ).

 

Reste à déterminer la sanction ? Le greffe peut rejeter la formalité de dépôt de l’assemblée comportant la nomination des membres d’un conseil de surveillance.

 

Peut-être parce que la SAS tend à devenir la forme la plus commune de sociétés commerciales, il doit être noté qu’une tendance jurisprudentielle tend à renforcer les contraintes pesant sur elles, tendance qui est à notre sens contraire à l’esprit de la loi. Si la décision de la Cour d’appel est confirmée par la Cour de Cassation (dans la mesure où elle serait frappée d’un pourvoi), le fait à l’avenir de ne pas déclarer au greffe la nomination des membres du conseil de surveillance pourrait également être considéré comme une faute de la part des dirigeants de la Société (et de leurs conseils, par ricochet…).

 

La confirmation de cette jurisprudence contribuerait à démontrer les limites de la pratique - courante en matière de capital investissement principalement pour des questions de responsabilité qui consiste pour les fonds d’investissement à préférer un poste de membre de comité stratégique voire de conseil de surveillance dans une SAS à des fonctions d’administrateur ou de membre du conseil de surveillance d’une société anonyme. En effet, la publication systématique au registre du commerce des fonctions exercées dans un membre du conseil de surveillance tendrait inévitablement à renforcer la responsabilité desdits membres vis-à-vis des tiers.

 

Samuel Schmidt

Avocat au barreau de Paris

 

Sources : CA Paris 18 mai 2010 Téléchargement CA Paris 18 MAI 2010

Tcom Paris 2 octobre 2009  Téléchargement Tcom 2 10 2009